一个小案例：甲向乙借款，第三人丙以其A不动产为乙设立抵押担保，乙丙之间签订抵押合同，但未办理不动产抵押登记。乙如约向甲发放借款，后债务到期而甲未能如期还款。此时，乙丙之间签订的抵押合同是否“废纸一张”?
对于未办理抵押登记不动产物权担保合同的效力问题，自2007年10月《物权法》实施以来，一直存在两种截然不同的说法，有人认为，依据《担保法》第四十一条、第四十二条的规定，担保合同不生效，更不会产生担保物权的效力;有人则认为依据物权法第十五条的规定，担保合同有效，但担保物权没有设立。下面，一起来看看在没有办理抵押登记情形下，担保合同效力及抵押权等相关法律问题。
一、关于未登记抵押合同的效力
《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《担保法》第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以上法律规定确认，以不动产作为抵押的合同在办理登记后才生效，未办理登记的抵押合同不生效。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。
对《合同法》第44条第2款以及《担保法》第41条的规定与《物权法》第15条的规定是否发生冲突的问题，持担保合同有效说的观点认为，《物权法》第15条规定的内容与《担保法》第42条规定内容是相冲突的，根据新法优于旧法、特别法优于普通法、上位法优于下位法的原则，应当适用《物权法》的规定，确认未办理抵押登记不动产物权合同有效。同时引用《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”的规定，得出合同也是有效的结论。
持担保合同无效说的观点则认为，《担保法》规定的内容与《物权法》第15条规定的内容并不冲突，因此不能适用《物权法》第178条的规定，合同无效，依据缔约过失原则处理。因为，物权法在表述合同生效前附加了一个除外条件，即“除法律另有规定或者合同另有约定外”，基于该内容置于“自合同成立时生效”的前面，属于重点提示。对此，《合同法》第44条第2款、《担保法》第41条、第42条第1项对于不动产抵押担保合同生效要件规定为“抵押合同自登记之日起生效”，可视为属于《物权法》第15条规定的“除法律另有规定或者合同另有约定外”情形，二者并不发生法律冲突。此外，《物权法》第15条后半段“未办理物权登记的，不影响合同效力”，是对生效合同与物权设立冲突的解释，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，属于债权法律关系范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理，而登记只可能影响当事人物权变动的效果或者影响其权利对于第三人的效力。未办理抵押登记的不动产物权担保合同属于尚未生效的合同，尚涉及不到有效、无效问题。
实践中，若对已经成立而未办理抵押物登记的不动产抵押合同一概认定其无效，势必会严重侵害债权人利益，有悖《合同法》与《担保法》的立法宗旨。对上述情况，在无其他债权人对不动产抵押物主张权利或者主张不动产抵押合同无效的情况下，抵押权人要求抵押人补办登记的，法院应予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第49条、第59条规定，“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”
二、关于未登记抵押权的效力
在担保合同有效说的观点基础上，目前较为通行的认识是，不动产抵押合同是要式合同，双方在合同书上签字或盖章，即成立并生效。除非法律另有规定或者合同另有约定，如附有条件或者期限。换言之，不动产抵押权合同本身不需要办理登记，后来的物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力。
而抵押权的生效与抵押合同的生效不同。根据《物权法》第187条所规定，不动产抵押权自登记时设立。我国现行《物权法》是采债权形式主义的物权变动模式。在此模式下，不承认物权行为的独立存在，也不认为债权合意可以直接引致物权的变动，而是将物权变动归结为一个债权合意与一个公示方法的结合。因此，不动产抵押权的设定需要两个不可或缺的条件：一是当事人双方意思表示一致，旨在设定不动产抵押权的抵押合同，其性质仍是债权合同;二是作为法定公示方法的，在登记机关完成的不动产抵押权登记。在此模式下，登记不是抵押合同的成立要件，也不是抵押合同的生效要件，而是抵押权的生效要件。
事实上，抵押合同成立后，抵押权是否设立，需作具体考察，不可一概而论。《物权法》第187条至第189条关于抵押权设立的基本原则是：对于不动产抵押，原则上采登记要件主义，抵押权自登记时设立;对于动产等其他财产来说，则采登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记只是不得对抗善意第三人。具体来说，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、荒地等的土地承包经营权以及正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押登记，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立。对以下财产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人：(1)生产设备、原材料、半成品、产品;(2)正在建造的船舶、航空器;(3)飞机、船舶、汽车等交通运输工具;(4)企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品的总体设定浮动抵押的。
三、关于未登记抵押合同的处理
基于上述认识，对签订抵押合同未办理抵押权登记的，主要有两种处理意见：
一种观点认为，仅签订不动产抵押合同未办理抵押权登记的，抵押权并未设立，债权人主张抵押权缺乏法律依据，但仍可依据抵押合同请求抵押人承担违约责任，包括要求抵押人继续履行办理抵押登记义务，以及在不能办理抵押登记情况下的违约损害赔偿责任。鉴于违约责任赔偿的是履行利益损失，因此，抵押人应以抵押物的价值为限向债权人承担违约责任。
另一种观点认为，无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据《物权法》第15条之区分原则，债权人即可依据有效之抵押合同要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。此种担保在性质上属于债权，是介乎保证与抵押权之间的非典型担保。
抵押人承担的是违约责任还是保证责任，其区别在于如何认定抵押合同与主合同的关系。违约责任说从抵押合同本身着眼，认为抵押人未履行抵押合同项下的办理抵押登记义务，本身就是违反抵押合同的违约行为，应承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。担保责任说则认为抵押合同是主合同的从合同，当事人签订抵押合同的目的就在于为主债务的履行设定担保，因此，抵押人应承担担保责任。从结果上看，违约责任说与非典型担保说异曲同工，即抵押人均须以抵押物的价值为限承担违约责任。
综上，笔者认为，不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。在抵押合同有效但未办理抵押权登记的情形下，抵押人负有两种义务，一是协助债权人办理抵押权登记的义务，二是承担合同上的担保义务。抵押人违约未给债权人办理抵押登记时，债权人既可以要求抵押人承担抵押不成立的损害赔偿责任，也可以要求抵押人承担抵押合同上的担保义务，此时构成请求权竞合，债权人可择一行使。
根据我国《担保法》以连带保证为原则的法理，抵押人自然应当与债务人承担连带责任，只不过其责任范围并不以主债务为限，而是以抵押物的价值为限。根据《民法总则》第178条第3款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。在未办理不动产抵押登记情形，双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。因此，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任为宜。此种补充责任是以抵押物价值为限承担的责任，而不是以抵押人的全部责任财产承担责任。
