公司设立发起人制度有关法律问题研究
实践中，公司成立以前，往往需要经历一个发起设立阶段(筹备阶段)。在该阶段公司尚未成立，但其需要对外进行一些必要的民事活动，以为成立公司创造条件或进行筹备。这些活动均由发起人实施完成。我国《公司法》并未对有限责任公司规定“发起人”概念，但是在《公司法司法解释(三)》明确规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。
一、发起人的特征及法律地位
根据《公司法司法解释(三)》第1条规定，公司发起人是指具有创办公司的共同意思，认购股份、承担公司筹办事务并签署于公司章程上的人。关于发起人的法律地位问题，按照通说，发起人是设立中的公司的机关，被认为是一种无权利能力社团。由于该社团与成立后的公司属于同一体，因而发起人在公司设立中的权利义务自然由成立后的公司承受。
设立中的公司是指自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起，至设立登记完成前，尚未取得法人资格的主体。设立中公司虽然不具有法人资格，但却具有主体性特征，其本质属于发起人的合伙体，发起人的行为就是合伙体的行为。
二、公司发起人的先公司合同责任
发起人是设立中公司的机关，承担公司筹办事务。在公司设立阶段发起人对外订立的合同，有的是为了设立公司即为了公司利益，有的则可能是为了实现自身利益。一般而言，前者合同责任归公司承担，后者合同责任应当由发起人自行承担。但是在实践中，上述合同的相对人往往并不能准确知道合同是为了谁的利益诉求或具体受益主体，所以，为了适当降低合同相对人的查证义务，《公司法司法解释(三)》总体上按照外观主义标准来确定合同责任承担主体。
根据《公司法司法解释(三)》第2条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第3条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
三、公司发起人的法律责任
在我国，公司设立的主体是发起人。发起人实施一系列设立行为后，可能产生的法律后果有：公司成立、公司不成立以及成立的公司存在瑕疵。按照法律规定，无论哪种后果，都存在发起人的责任承担问题。公司成立，发起人可能承担的是资本充实责任、损害赔偿责任、出资违约责任;公司不成立，发起人可能承担的是设立费用和债务的赔偿责任、对已收股款负返还责任、对已订立的合同的责任;公司成立存在瑕疵，发起人、股东可能承担的是资本充实责任和承受罚款的制裁等。
1.公司设立成功与发起人责任
(1)发起人对公司的连带资本充实责任
公司资本是公司进行生产经营的物质基础，是公司成立“物”的要件，也是公司对外债务总担保。如果公司成立时，其资本额就处于亏空状态，则公司的正常生产经营无从保障;也不能向第三人传递准确的信息，不利于公司债权人的保护和公司法律秩序的稳定。
根据我国《公司法》第93条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。
作为一种特殊的法律责任，发起人资本充实责任具有以下特点：一是资本充实责任是公司法上的法定责任，不可以通过发起人的约定而改变，也不可通过公司章程或股东大会决议来免除;二是资本充实责任承担者仅限于公司发起人，即违反出资义务股东以外的其他公司发起人的责任。公司募集设立时认购公司股票的社会公众以及公司成立后新加入的股东均不承担此项责任;三是资本充实责任是无过错责任、连带责任，只要存在公司成立后资本不足情形，则无论行为人是否存在主观过错，全体发起人对资本不足的部分承担共同连带责任。
(2)发起人对公司的损害赔偿责任
根据我国《公司法》第94条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
从该条规定来看，公司发起人是设立中公司的执行机关，对公司设立进程起着决定性作用。公司发起人必须对公司设立事务尽到善良管理人的注意义务。若公司发起人在公司设立过程中怠于履行其义务或不当履行其义务，造成公司受损失的，公司发起人须向公司承担损害赔偿责任。实践中，公司可能向发起人请求损害赔偿的情形有：发起人滥用设立费用而致使公司受损;发起人因设立公司而得到特别利益或报酬，使公司利益减少;发起人用以抵作股款的财产估价过高而令公司受损等。
需注意的是，首先，发起人承担损害赔偿责任的基础是过失，即损害赔偿责任是一种过错责任，发起人主管上有过失，才对公司承担损害赔偿责任。其次，发起人之间不承担连带责任，即只有过错发起人对自己的行为造成的公司损失承担责任，而其他无过程的发起人不与其承担连带责任。
(3)发起人对其他发起人的出资违约责任
根据《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第83条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。该责任中的“违约”是指违合资协议(有限责任公司)或发起人协议(股份有限公司)。发起人之间以协议方式联结，没有履约的发起人，应当依法承担违约责任。
2.公司设立失败与发起人责任
公司设立失败即公司不成立，是指由于公司不符合设立的实质性条件而未获得登记注册的情形。实践中导致公司设立失败的原因较多，在设立失败的情况下，应当由发起人对其设立行为承担相应后果。
(1)发起人对设立行为所产生费用和债务负连带赔偿责任
根据《公司法司法解释(三)》第4条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。需注意的是，发起人对债权人承担的是无过错责任，只要公司不成立，公司设立行为产生的一切费用和债务，就要由发起人承担;而发起人之间则适用过错责任。
(2)发起人对第三人的连带赔偿责任
根据《公司法司法解释(三)》第5条规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持;公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
此外，关于发起人对已收股款负返还责任，实践中，在公司没有成立以前，募集的股款实际上是由发起人控制。公司设立失败时，发起人应当承担股款返还责任。
3.公司设立瑕疵与发起人责任
公司设立瑕疵，是指设立的公司不完全具备公司法所规定的实质要件或设立程序严重违法但仍取得公司设立证书的情形。从法律责任上看，主要包括发起人、股东要承担资本充实责任和承受罚款的制裁等。我国《公司法》第30条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。第198条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。第199条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
同时，根据《公司法司法解释(三)》第13条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。
根据上述规定，公司设立瑕疵包括实质要件欠缺和程序违法两个方面，前者主要包括公司发起人、股东虚假出资，未交付或未按期交付出资等情形;后者主要包括虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的情形。对于实质要件瑕疵，公司法采取了公司维持原则，即公司设立有效，但根据相关规定，公司的发起人、股东必须按要求承担资本充实责任并缴纳一定数额的罚款。对于设立瑕疵，公司法区分情节采取了两种处理态度，一是承认公司设立有效，即公司维持。对于骗取公司登记的行为，由公司登记机关责令改正，并对需报注册资本的公司处于一定数额的罚款;二是撤销公司登记或者吊销营业执照。在此种情况下，公司进入清算程序，清算完结，公司即告消灭。
