有限责任公司变更股份有限公司知多少
编者按：
我国《公司法》明确规定了股份有限公司设立的基本方式为发起设立和募集设立，此外还存在另一种股份有限公司设立情形，即有限责任公司整体变更为股份有限公司。后者在《公司法》中的规定较为粗略和简单，但实践中通过该种方式最终实现上市的企业案例不胜枚举。本文试对有限责任公司变更为股份有限公司相关法律问题作简要论述。
在有限责任公司运营发展过程中，可能因为资金需求量的增加或计划将其股票公开发行上市等原因，变更为股份有限公司，以便向社会公众募集更多的资金。根据《公司法》规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。有限责任公司变更为股份有限公司，属于公司形式变更，由股东会经代表三分之二以上表决权的股东通过。有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。
一、法定条件的满足
根据《公司法》规定，有限责任公司和股份有限公司分属两种不同类型的公司，其设立、内部组织结构及其对内对外事务的管理均有所差别。当公司从有限责任公司变更为股份有限公司时，必须遵守《公司法》规定的要求。
1.股东人数
有限责任公司原股东应当在2人以上50人以下，其中须有过半数股东在中国境内有住所。如果不足2人的，需引入新的股东。换言之，一人有限责任公司不具备变更股份有限公司的股东法定人数条件。
2.有限责任公司经评估后的净资产额和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额
根据《公司法》第95条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司的股东会作出变更公司形式的决定后，应当由公司聘请资产评估机构对公司的财务会计报告(会计报表)进行审计，以确定公司的净资产额，作为最终折合的实收股本总额的依据。同时，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》(简称《首发管理办法》)第二十六条的规定，公司发行前的股本总额至少达到人民币3000万元。
3.股份发行筹办事宜要求
股份的发行必须遵循公开、公平、公正的原则，必须同股同权、同股同利。同次发行的股份每股发行的条件和发行价格必须相同，任何单位和个人所认购的股份，每股应支付相同的价格。如果采取募集方式公开发行股票，须事前经国务院批准。
4.公司章程的变化
重新制定或变更是公司整体变更的必要程序。有限责任公司由股东共同制定公司章程，由股东在公司章程上签名、盖章。但对于变更为股份有限公司的，新的公司章程则应由有限责任公司原股东同意并签名盖章，采用募集方式设立的经创立大会通过。
5.公司名称、组织机构
股份有限公司的名称必须标明“股份有限公司”或“股份公司”字样。股份有限公司须设立股东大会、董事会、监事会、经理等公司组织机构。
二、整体变更的程序
1.董事会拟定公司整体变更方案
公司整体变更时，首先应当由公司董事会拟定出变更公司形式的方案，将公司变更的目标、依据及其他技术性问题作出初步的规划和设计。公司变更方案一般应当包括下列内容：(1)变更后公司的名称和经营范围;(2)变更的规定和条件;(3)将原有限责任公司公司股东的投资份额转换成股份有限公司股份的方式和依据;(4)变更公司章程的声明;(5)有关公司变更的其他条款。
2.股东会作出决议
公司整体变更是公司的重大事宜，根据《公司法》第44条的规定，必须有股东会作出特别决议，该决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
3.重新制定或变更公司章程
变更公司章程是公司组织形式变更的必须程序，《公司法》第44条规定，公司章程的变更为公司特别决议事项，须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并经公司登记机关审查登记后，章程的变更才发生法律效力。
4.折股或募集
有限责任公司在修订公司章程后，应依据章程的规定将原股东的出资额折合成股份有限公司的股份，折合的股份总额应不高于公司净资产额。在将原股东的出资额全部折合成股份后，仍有增资必要的，经国务院批准，可以向社会公开募集股份，但必须严格依照《公司法》有关向社会公开募集股份的规定办理。
5.变更登记
在上述步骤结束以后，董事会应向公司登记机关申请公司变更登记，经公司登记机关核准登记，取得公司登记机关换发的营业执照。
6.公告
公司整体变更以后，应当进行公告。公告方式依有关法律规定或公司章程的规定进行。一般情况下，公告采取登报方式公布。
三、有限责任公司整体变更并发行上市需关注的问题
1.公司股东人数问题
实践中，有限责任公司变更为股份有限公司，可能存在不符合股份有限公司设立一般条件的情形，需要在变更前进行重组和整改。
其中，一人有限责任公司主要涉及股东人数问题，通常可采用以下方式引入新的股东，一是当公司净资产已经满足折股后上市的3000万元注册资本要求，原股东可以由现有股东对外转让部分股权;二是如不满足前述注册资本要求，可以在变更前采取增资方式引入新股东。需注意的是，根据《首发管理办法》规定第十二条规定，“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”即无论采取何种方式，新股东的引入都不得导致公司实际控制人发生变更，公司主营业务、公司高管层发生重大变化。
此外，由于有限责任公司股东人数不得超过50人，因此，在员工出资情形下出资人超过50人的，可能存在代持股现象。当有限责任公司变更为股份有限公司时，隐名股东是否成为股份公司的发起人股东。一方面，如隐名股东转为显名股东后股东人数未超过200人的，则可以通过隐显转换处理，或通过详细披露代持股情况方式处理;另一方面，如隐名股东转为显名股东后股东人数超过200人的，则可以采取职工设立公司或合伙企业方式处理。
2.审计和评估问题
根据《公司法》规定，有限责任公司变更股份有限公司实行“净资产折股制”，即有限责任公司净资产被用于折合为股份有限公司的股本。公司法并未明确净资产采用的是账面价值还是评估价值。根据《首发管理办法》第九条规定，“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上”。因此，如果采取按照评估价值折股，则须重新运营至少3年以上方可申请发行上市。在会计处理上，实务中一般将有限责任公司变更基准日账面净资产调整为股份有限公司设立的股本总额，净资产超过股本部分计入资本公积(股本溢价)。
关于有限责任公司变更时应当按照审计结果还是评估结果来进行验资的问题，如果要计算原有限责任公司的业绩，变更为股份公司时应采取整体变更的方式，即只能以有证券从业资格的审计机构出具的审计报告作为验资依据。如果没有连续计算业绩的需要，也可以评估结果进行验资。
虽然实践中多数有限责任公司在变更为股份有限公司时都进行了评估，但资产评估并不是整体变更的必需条件。有的地方工商部门要求评估，主要目的是确认出资资产的价值。如果工商部门坚持要评估报告，而评估后净资产数额高于经审计的净资产数额时，实践中也可以尝试与工商部门协商以审计值验资、折股、评估报告作为参考。
3.净资产折股及有关涉税问题
净资产是属企业所有、并可以自由支配的资产，即所有者权益。根据我国2014年实施的新的《企业会计准则——基本准则》第二十六条和二十七条规定，所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益，又称为股东权益。其来源包括所有者投入的资本、直接计入所有者权益的利得和损失、留存收益等，一般由实收资本或者股本、资本公积、盈余公积和未分配利润等构成。以净资产折股不外乎是以下四种实质结果：(1)资本公积转增股本;(2)盈余公积(法定公积金和任意公积金)转增股本;(3)未分配利润转增股本;(4)未分配利润和盈余公积转为资本公积。
我国现行《公司法》明确规定了资本公积金可以直接转为公司资本的用途，当有限责任公司以净资产折股整体变更为股份有限公司时：
（1）如果以1∶1的比例整体折股，则如果存在公司将未分配利润或者将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本的，实际上是该公司将未分配利润或盈余公积金以股息、红利方式向股东进行了分配，股东再以分得的股息、红利增加注册资本;
（2）如果以净资产中一部分折股，其余转入资本公积，公司股本大于整体变更前股本，则鉴于其增加了股本总额，如果存在前述情形，则同样是公司分配股息、红利、股东再增资的过程;
（3）如果以净资产中一部分折股，其余转入资本公积，公司股本在整体变更前后未发生变化，则鉴于股本总额在整体变更前后未发生变化，其实际上只是公司将盈余公积和未分配利润直接转入了资本公积，仅是公司净资产在不同会计科目间的变动，并未形成向股东派发股息、红利等情况。
有限责任公司整体变更为股份有限公司时，无论是新三板还是IPO往往以公司净资产整体折股，或是以净资产中一部分折股，剩余部分纳入资本公积。实践中对法人股东的相关税务处理多无异议，而对自然人股东的个人所得税情况，业界暂并未形成统一认识。
据统计，IPO操作中关于自然人股东因整体折股而新取得股本收益代扣代缴个人所得税通常并未实际代扣代缴相应税款，而是取得当地税务主管部门同意缓缴个人所得税的批复，并由公司自然人股东或控股股东做出“如被税务机关要求缴纳，则以个人资金如实缴纳税款，与公司无关”等类似表述的承诺。在新三板的操作中，绝大多数都是处于行政机关的证明+承诺模式。
根据国家税务总局《关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发[1997]第198号)规定，“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”。在《关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》(国税函[1998]289号)中又进一步明确了国税发[1997]198号文中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额，不作为应税所得征收个人所得税。而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。由此可知，对于资本(或股本)溢价发行收入所形成的资本公积金，转增股本时自然人股东不用缴纳个人所得税。
但对于除资本(或股本)溢价发行收入之外形成的资本公积金，其转作股本时自然人股东是否应该缴纳个人所得税，目前依然未有明确规定。
综上，资本(或股本)溢价是原股东以自有资产投入公司而形成的所有权权益，而有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额，故该部分资产形成的资本公积转增股本时并未在股票票面价值上使原股东直接受益，即并未取得我国现行《个人所得税法》上所称的“所得”，因而不需纳税。但对于除此以外的原因构成的资本公积金，因并非原股东直接投入公司的财产，如果该类资本公积金转增股本，则应该被认为属于《个人所得税法》上所称的“所得”，应该依法缴纳个人所得税。
