抵押人未办理抵押登记的责任承担方式分析
胡焱杰
在签订抵押合同但抵押权并未登记的情况下，抵押人是否应该承担责任，承担何种责任，责任范围如何界定，我国法律法规及相关司法解释没有更进一步的规定。本文将对上述问题展开分析。
一、未办理抵押登记，抵押合同依然有效
众所周知抵押是担保的方式之一，抵押合同属于主债权债务合同的从合同，若主债权债务合同有效，抵押合同也自然有效。因本文分析的是抵押人未办理抵押登记的责任承担方式，因此，本文进行分析的前提均假设抵押合同的主债权债务合同合法有效。
《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条文中已经明确了物权变动的原因行为(即签订抵押合同)独立于物权变动的结果行为(即办理抵押登记)，抵押合同的签订和抵押权的设立分属不同的法律事实，不可混为一谈。因此，除法律另有规定或者合同另有约定外，是否办理抵押登记不影响抵押合同的效力。若抵押合同中没有特别约定，抵押合同自合同成立时生效。
二、未办理抵押登记，抵押权未设立
《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”根据上述法律条文可知，抵押合同生效不能等同于抵押权的设立，只有经过抵押登记，抵押权才得以设立。
此外，《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”据前述法律条文可知，若抵押权未设立，债权人仅是主合同的债权人，不是抵押权人，对抵押物不享有优先受偿权。
三、抵押合同生效，抵押权未设立，抵押人仍需承担责任
根据《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第56第2款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”因此，在抵押合同生效，抵押权并未设立的情况下，抵押人需要承担责任。
四、实践中对抵押人如何承担责任的几种观点
针对抵押合同生效，抵押权未设立时，抵押人如何承担责任，实务中有以下几种观点：
1、在抵押物价值范围内对主债权承担连带保证责任。该观点认为，在抵押合同成立、抵押权未设立的情况下，抵押人的责任不能免除，抵押人愿意为主债权提供抵押物，表明抵押人愿意对主债权进行担保，这种担保只是以抵押物的形式出现，现在抵押权未设立，并不影响抵押人愿意为主债权进行担保的意愿，因此，抵押责任可转变为保证责任。保证责任范围与抵押物价值范围一致。保证责任因为没有约定，按法律规定为连带责任。保证责任期间亦因没有约定，按法律规定为6个月。
此观点将担保责任转化为保证责任，在没有法律明确规定各担保责任形式可以相互转化、亦没有抵押人书面同意的情况下，将抵押人的责任加重，虽保护了债权人，但对抵押人不公。
2、在抵押物价值范围内，依抵押合同约定与借款人承担连带责任。该观点认为，虽然债权人已失去抵押物权，不能就抵押物进行优先受偿，但抵押权人在抵押合同上应享有的债权依然存在。根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，在抵押权人无法要求抵押人将抵押物进行登记的前提下，抵押权人只能要求抵押人继续履行该生效的抵押合同，即继续遵守签订抵押合同时各方的意思表示，在抵押物的价值范围内依抵押合同约定与借款人承担连带责任，对债权人进行清偿。
此观点与前述第一种观点有所不同，此观点已将抵押人作为连带债权人，相比于第一种观点，该观点愈发加重了抵押人责任。
3、对抵押权人遭受的损失承担赔偿责任。如(2005)渝高法民初字第45号案判决书中，重庆市高级人民法院认为：“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第56第2款规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任，本案中，合成化工公司以其自有的重庆市沙坪坝区汉渝路斌鑫大厦5500平方米的房产向长城资产公司提供担保，但其违背诚实信用原则未办理抵押登记致使长城资产公司经济损失，合成化工公司应当承担赔偿责任。”
该观点虽将抵押人责任限定在违约责任中的赔偿责任，但将赔偿责任扩大到债权人的所有经济损失，未考虑抵押人承担赔偿责任的范围，亦未考虑抵押人的主观过错，扩大了抵押人的责任范围。
4、因抵押人过错造成抵押权未设立的，抵押权人在抵押物价值范围内对抵押权人遭受的损失承担赔偿责任。如在(2017)粤民申4571号案件中，广东省高级人民法院认为“华天晨公司对办理涉案抵押物的再登记具有合理预期;考虑到抵押登记手续对保障债权安全的重要性，故华天晨公司在协助和督促抵押人办理抵押再登记方面理应尽到应有的注意和谨慎义务。但是本案中，华天晨公司并未提交证据证明涉案抵押物未能办理再抵押登记手续系因四位抵押人违背诚实信用原则拒绝配合所造成的，故二审法院认定华天晨公司主张李志伟、曾娜、李志雄、熊颖薇在涉案抵押物的价值范围内对涉案债务承担赔偿责任缺乏法律依据，并无不当。”
又如在(2017)最高法民终934号案件中，最高法院认为如“在物的担保合同中，担保人的目的是以担保物的价值保证债权人债权的实现，其订立担保合同时预见到或者应当预见到的因其违反担保合同可能给担保权利人造成的损失最多为担保物的全部价值。《中华人民共和国合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。物的担保人赔偿担保权利人损失的范围应当在担保物的价值范围内赔偿，而不是对债权人的全部损失进行赔偿。”
上述观点虽顾及到了抵押人的主管过错并将责任限定于抵押物的价值范围内，但该观点实际是将主债务人的还款义务与抵押人的赔偿责任进行连带，实质上对抵押人也有不公。
五、笔者分析意见
综合各司法实务中的观点，笔者认为，抵押合同生效，抵押权未设立时，抵押人应该承担应从以下几方面考虑：
1、抵押人应承担违约责任而非担保责任。抵押物权未设立，抵押权人对抵押物不享有优先受偿权，因而抵押人不再承担担保责任。而抵押合同仍然合法有效，抵押人因未能履行合同，构成违约，应该承担违约责任。此处需要注意的是，在(2015)都江民初字第3369号案件中，法院判定“合同中未详细约定办理抵押登记的义务及违约责任，而原告亦无证据证明抵押人具有过错，因此驳回原告要求被告承担未办理抵押登记之违约责任的诉讼请求。”因此，在抵押合同中务必清晰约定办理抵押登记的义务在哪方，该方未办理时应承担何种责任。
2、抵押人应承担一般过错责任而非无过错责任。实践中，因办理抵押登记需抵押权人、抵押人双方提供证件原件并由本人共同在不动产登记中心配合完成，秉承公平公正的原则，只有在抵押权人已经要求抵押人办理，抵押人拒绝办理或存在其他过错行为的前提下，抵押人才应承担责任。若因抵押权人原因或登记机关原因，亦或不可抗力等原因造成未办理抵押物权的，再让抵押人承担责任，加重了抵押人责任，对抵押人存在不公。若抵押权人与抵押人双方具有过错，应按过错比例承担各自责任，而非全部肯定或全部否定。此处需注意，债权人务必保留已经通知、催促过抵押人办理抵押登记的证据，以证明抵押人存在过错，否则在司法实务中，裁判机关很可能因债权人未提出抵押权人的过错证据，认定抵押人无责或抵押人、债权人具有过错，按过错比例承担责任。
3、抵押人承担的违约责任范围仅限于抵押物价值范围内。签订抵押合同的目的是以抵押物的价值保证债权人债权的实现，抵押物的全部价值即为抵押人对抵押权人造成的最大损失。因此违约责任的范围不应扩大而加重抵押人责任，应局限于抵押物的价值范围内。
4、抵押人应承担补充责任而非连带责任。在抵押人与债务人为不同人员情况下，抵押人并非真正的用款人，在抵押权未设立的情况下，再将债务人的还款义务与抵押人的违约责任作为连带责任，放在同一责任平台，势必淡化作为主要责任人(债务人)的责任，加重了抵押人的责任，有违公平公正原则。因此建议将抵押人的违约责任作为补充责任，即债务人不能偿还的部分，再由抵押人承担因债务人不能还款造成债权人经济损失的赔偿责任。
综上，笔者认为，抵押合同生效，在抵押人有过错的情况下造成抵押权未设立的，抵押人应在抵押物价值范围内，就债权人不能偿还的部分，向债权人承担赔偿责任。
作者简介
胡焱杰，毕业于西南政法大学，专业为国际法，研究方向为国际经济法，工作单位为四川诚谨和律师事务所。
