纠纷代理——对赌合同案件代理实务建议
据“中国裁判文书网”公开数据显示，2014年以来，国内涉及“对赌”案件裁判量年均增长率逾50%。近年来，对赌合同案件代理业务已日益成为律师行业的热门类型。结合四川诚谨和律师事务所有关代理工作实践(参见本公号2018年12月 日推送文章《对赌专题以案说法2.2》)，本所律师就近年来在对赌合同案件中高频出现的争议点及有关处理思路进行了研究梳理，并选取其中颇具代表性的部分内容，与广大读者交流分享。
一、关于对赌合同的效力问题
合同效力问题是对赌合同案件常见争议点。效力问题是指对赌合同条款因违反法律、行政法规中效力性的强制性规定，从而导致全部或部分无效。如对赌协议中对于额外表决权、一票否决权、优先分配和清算的条款设计，可能因为违反《公司法》规定而无效。另外，涉及到外商投资、国有资产处置的对赌，需要满足相关的前置事项和法定程序，才能符合生效条件或不触发无效条款。
根据目前该类纠纷在审判或仲裁中的实践，目标企业为了否认股权价格调整条款的效力，往往引用《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”进行抗辩，而该强制性规定的条款一般援引《公司法》第二十条公司股东滥用股东权利损害公司、其他股东及债权人利益的规定、《公司法》第三十六条及第二百零一条关于股东不得抽逃出资的规定，和《公司法》第一百四十三条、第一百六十七条及第一百八十七条股东取得公司资产法律途径的规定等。
笔者认为，对赌合同实质是对商业经营中资本价值风险判断的合意行为，效力认定当以《合同法》第五十二条效力性规定为审查的基本依据，投融资双方的合意行为只要不违反该效力性规定即为有效。根据《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”。因此，判断当事人之间合同的效力，应当按照上述法律规定加以分析。
如前所述，《合同法》第五十二条第(一)项至第(四)项规定，均涉及主观恶意等影响合同效力的事实行为认定，若有证据证明以上市为条件的估值调整协定存在故意隐瞒真实财务状况、意思表示虚假、恶意串通、非法合同目的等主观恶意，损害国家、社会及他人利益等违法事实的，则应认定无效;反之，若无证据证明，当以有效认定。
此外，对赌合同是否遵循公平原则和等价有偿原则是其合法性受到质疑的主要原因。在公司法等商事法律层面，公司的股东、出资人应当根据其股份或出资额共享收益、共担风险。由于对赌条款对权利义务的分配根据或然性条件是否成就而两极分化，特别是当公司未能实现业绩条件，需要向投资方支付远超过其应得分红的股权或补偿金时，对赌条件对双方权利义务的安排显得不平衡，形式上似乎违背了上述原则。但是，对赌机制从总体上看是双赢的，从设立目的角度，其降低了公司的融资成本和门槛，弥补了投资方因信息不对称和监管困境承担的风险;从投资结果的角度，当业绩条件实现时双方都可获得预期的价值增值，而当业绩条件未实现时投资方可获得相应补偿，而管理者也公平承担了与前期获得的高溢价投资相对应的责任。因此，在《公司法》层面，合同履行中的撤资、减资行为并不构成对公司法基本原则的动摇。公司的信誉源于公司的资产而非公司资本，法律允许在履行必要程序的情况下减少注册资本。而且，公司法也并不禁止股东与公司之间存在交易往来，股东从公司取得财产并不一定就是损害公司利益及债权人利益，目前法律和司法裁决机关更多关注的也是这种取得是否存在法律依据及履行必要程序。
司法裁判机关对于对赌合同效力的认定，以“海富投资案”(甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷【(2012)民提字第11号】)最为典型。海富投资案历经一审、二审和再审，最高人民法院认定股东层面对赌协议的效力，但其以损害公司、其他股东和债权人利益为由否定了投资方和企业之间对赌协议的合法性。在最新的“瀚霖案”(强静延、曹务波股权转让纠纷【(2016)最高法民再128号】)中，最高法的裁判意见为，合同无效的判定严格遵循法定主义，投资人已对目标公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，其投资全部用于目标公司经营发展，目标公司承担担保责任条款约定有效。
二、关于股权回购的最新立法变化
2018年10月22日，《公司法》修正案草案提请十三届全国人大常委会第六次会议进行审议，反映出近年随着资本市场快速发展和市场环境的变化，上市公司股份回购数量日益增加，且目的更加多样,公司法关于股份回购的现行规定在实践中存在着多方面的问题。一是允许股份回购的情形范围较窄，难以适应公司实施股权激励以及适时采取股份回购措施稳定股价等实际需要;二是实施股份回购的程序较为复杂(一般须召开股东大会)，不利于公司及时把握市场机会，适时制定并实施股份回购计划;三是对公司持有所回购股份的期限规定得比较短，难以满足长期股权激励及稳定股价的需要等。
对此，修正案作了如下调整：一是补充完善允许股份回购的情形，将现行规定中“将股份奖励给本公司职工”这一情形修改为“将股份用于员工持股计划或者股权激励”，增加“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”和“上市公司为避免公司遭受重大损害，维护公司价值及股东权益所必需”两种情形，以及“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底性规定。二是适当简化股份回购的决策程序，提高公司持有本公司股份的数额上限，延长公司持有所回购股份的期限。三是补充上市公司股份回购的规范要求。为防止上市公司滥用股份回购制度，引发操纵市场、内幕交易等利益输送行为，增加规定上市公司收购本公司股份应当依照证券法的规定履行信息披露义务，除国家另有规定外，上市公司收购本公司股份应当通过公开的集中交易方式进行。此外，根据实际情况和需要，删去了现行公司法关于公司因奖励职工收购本公司股份，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出的规定。
10月26日，上述修改《公司法》的决定经全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过并公布施行。从《公司法》修正案起草部门(证监会、司法部)，结合当前实施背景来看，本次修正案主要是上市公司股份回购数量明显增加且目的各异，其有着出于稳定股价等现实的回购需要，而现行公司法回购条款又存在明确的局限，因此主要是为了解决上市公司回购问题而进行修正。
三、关于有限责任公司股权回购问题
明确了股份公司能回购股份用于员工持股计划或者股权激励，那么有限责任公司是否同样适用股权回购条款?目前，有限责任公司股权回购无论从政策层面还是制度层面都没有明确的规定，给司法审判实务带来了不小困难，也是理论界长期争论的一个话题。
根据《公司法》第七十四条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称“《公司法解释二》”)第五条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持……”。
关于有限责任公司股权回购的问题，从上述法律规定中可以看出，我国《公司法》并无明确禁止有限责任公司回购股权的规定，还规定了股东要求公司回购股权的法定情形。笔者认为，有限责任公司在符合法律规定和公司章程约定条件的情况下，可以回购股东持有股权。即公司需要履行相应的法律程序，召开股东会，通过减资、股权转让等合规处理方式，由股东确认公司行使股权回购权。
结合目前司法判例来看，属于融资者进行股权回购的，常规情形下可以获得法院支持，目标公司仍需通过承担股权回购担保责任的形式间接实现。若对赌协议中约定被投资公司回购股权，从对赌协议的外在表现形式分析，无论被投资公司是有限责任公司还是股份公司，均不能严格符合《公司法》关于公司回购股权的情形。因此，对赌协议中的公司回购股权的约定在我国法律环境下，应谨慎运用。
