以案说法
No.3
投资人与目标公司对赌约定“有讲究”
案情概述：
2015年8月，甲公司与乙公司及其全部股东签订《增资协议》，对甲公司以股权投资形式的方式投资乙公司的增资、股权交割及后续公司治理等事宜进行约定，乙公司增加资本1070万元，甲公司以货币方式出资2992万元增资款认缴615万元新增出资额，其余资金计入资本公积金。同日，甲公司与乙公司、Z某等人就乙公司的重要信息披露、甲公司的“强制回购权”等事宜签订《补充协议》，各方同意：
如乙公司未能在2016年9月30日前改制为股份有限公司，或者在2016年12月31日前未能完成申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让即新三板挂牌上市，或者在2018年12月31日前未能完成申请股票在国内A股市场主板或创业板上市的，则自相应时间点(2016年9月30日、2016年12月31日、2018年12月31日)起的任何时间后，无需其他任何方(包括但不限于股东)同意，甲公司有权要求乙公司或Z某等人单独或合并回购甲公司所持有的全部或者部分公司权益，回购价格应该为甲公司投资款加上投资款项*10%的年化利率(利息为复利，回购或收购价格包括已分配或已宣布但未分配的公司税后股利，计算区间为交割日至回购或收购对价实际支付日)。乙公司及Z某等人同意采取一切必要行动，包括通过必要的决议、签署必要的文件促使甲公司实现上述回购权利。
如乙公司或Z某等人单独或共同未能按照本协议约定履行义务，或违反其作出的陈述、保证或承诺，即构成违约，在违约的情形下，甲公司有权按照其自身意愿向第三方出售其持有的乙公司全部或部分股权，并有权要求乙公司及Z某等人承担连带赔偿责任。
其后，甲公司依协议约定向乙公司履行了增资款支付义务，乙公司完成工商变更登记，甲公司成为乙公司持股19.68%的股东。至甲公司起诉之日，乙公司的性质仍为有限责任公司，仍未在新三板挂牌上市，该事实与《补充协议》约定的2016年底前需实现目标不符。
原告诉求：
1.判令乙公司、Z某等人收购甲公司持有的乙公司全部股份，收购价格为甲公司投资额本金2992万元加按年化率10%计算至乙公司、Z某等人付清之日止的利息，乙公司、Z某等人对此承担连带责任;
2.判令乙公司对Z某等人在支付甲公司股份回购款回购价格范围内履行不能的部分(即甲公司遭受的损失)承担连带赔偿责任。
被告答辩：
1.甲公司的诉讼请求已超过诉讼时效，《补充协议》签订时间为2015年8月，甲公司提起诉讼时间为2017年9月;
2.《补充协议》约定内容违反了《股东不得抽逃出资》等强制性规定，甲公司无权要求乙公司收购其股权;
3.《补充协议》作为《增资协议》的补充，但签署主体与《增资协议》不一致，且在未取得乙公司股东的一致同意情况下约定甲公司享有优于其他股东的具有保本盈利性质的请求回购权，该条款不能适用于乙公司;
4.甲公司依据《补充协议》增加诉讼请求，但条款关于乙公司及Z某等人承担连带赔偿责任的前提是甲公司向第三方转让股权，而本案甲公司诉请由协议当事人回购股权，甲公司也并未向第三方转让股权造成损失。故甲公司增加的诉讼请求无事实及法律依据;
法院审理观点：
1.甲公司的起诉是否超过诉讼时效
由于双方当事人在《补充协议》中约定，如乙公司未能在2016年9月30日前改制为股份有限公司，或者在2016年12月31日前未能完成申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让即新三板挂牌上市，或者在2018年12月31日前未能完成申请股票在国内A股市场主板或创业板上市的，则自相应时间点(2016年9月30日、2016年12月31日、2018年12月31日)起的任何时间后，甲公司有权要求乙公司或Z某等人单独或合并回购甲公司所持有的全部或部分公司权益。故甲公司有权选择在上述时间点后的任意时间主张权利，其起诉未超过诉讼时效。乙公司关于诉讼时效从《补充协议》签订之日即2015年8月13日起算、甲公司起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。
2.乙公司、Z某等人是否应承担股权回购责任
2015年8月13日甲公司与乙公司、Z某等人就甲公司以股权投资形式的方式投资乙公司的增资事项签订《增资协议》，同时双方签订《补充协议》，约定一定条件下甲公司有权要求乙公司、Z某等人对甲公司的股权按约定的价格进行回购等。由于乙公司是该次股权投资的目标公司，甲公司与乙公司之间的股权回购条款，违反公司资本不变原则和公司回购股权的相关规定，应属无效。甲公司要求乙公司承担回购股份民事责任的诉讼请求，不予支持。
Z某等人作为乙公司原股东，与投资人甲公司之间的股权回购条款，是在投资人以溢价方式对被投资方进行增资的情况下，被投资方股东与投资人之间因商事交易的利益平衡而设立的条款，以双方当事人意思自治为前提，具有其合理性，其性质为一定条件下股东之间的股权转让，不违反法律、行政法规禁止性规定，应属有效。
乙公司至今未改制为股份有限公司，仍未在新三板挂牌上市，《补充协议》所约定的股份回购条件已成就，Z某等人应依约履行向甲公司回购股份的民事责任。
《补充协议》约定的股份回购价格为，甲公司投资款加上投资款项*10%的年化利率(利息为复利，回购或收购价格包括已分配或已宣布但未分配的公司税后股利，计算区间为交割日至回购或收购对价实际支付日)。甲公司投资款本金为2992万元。依照《增资协议》关于“交割日指投资方足额支付增资款之日”的约定，交割日指2015年8月31日。现无证据表明甲公司已分配或已宣布将分配公司股利。故股份回购价款实际计算方式为：2992万元*(1+10%)N,N为自2015年8月1日至回购对价实际支付日的年度数。
法院判决：
1.Z某等人于本判决生效之日起十五日内，向甲公司支付股权回购款，计算方式为2992万元*(1+10%)N,N为自2015年8月1日至回购对价实际支付日的年度数，用于受让甲公司持有的乙公司全部股份。
2.驳回甲公司其他诉讼请求。
案例评析：
在私募股权投资领域，与目标公司及大股东进行业绩或上市对赌一直是投资人进行风险控制的惯常手段。关于对赌协议的效力，人民法院普遍遵循“与股东对赌有效，与公司对赌无效”的裁判规则，在对赌条件成就时，投资人要求履行目标公司回购义务往往难获支持。本案中法院裁判结论充分体现了这一裁判思路。
近期，在最高人民法院公布的“强某与曹某、山东瀚霖生物技术有限公司股权转让纠纷再审案(以下简称“瀚霖公司案”)民事判决书[(2016)最高法民再128号]中，最高人民法院认为，目标公司就股东与投资人签署对赌协议提供担保的行为有效，并判令目标公司为股东受让投资人股权转让款承担连带责任。笔者以为，瀚霖公司案与此前最高法有关股权对赌裁判结论的不同之处在于，投资人并非要求目标公司直接承担回购义务，而是由目标公司就股东向投资人履行回购义务承担担保责任。该案确立的最新裁判规则为投资人要求股东及目标公司履行回购义务另辟蹊径，极大地保障了投资人的相关权益。鉴于此，结合本案来看，为切实保障投资人的投资权益，有必要在与目标公司的对赌条款约定中，重点考虑目标公司的责任内容，通过选择目标公司对股东履行回购义务的担保责任而非直接回购义务，来确保有关对赌条款约定的法律效力。
