对赌协议是什么？
*对赌协议的概念
所谓“对赌协议”，主要指包含“对赌条款”的协议。行业通常定义是指投资方与融资方在达成协议时，各方对于未来不确定情况的一种约定。投资者在对企业进行投资时，为了促进投融资合作，对企业初始估值暂不争议，而通过投融资附属协议或特别条款对未来企业价值的不确定性作出约定：协议的约定条件成就，融资方依约行使一系列权利，以补偿前期企业价值被低估的损失;反之，投资方依约行使一系列的权利，以弥补企业价值高估的损失。
对赌在股权融资条款中极为常见，投资方与融资方事先达成协议，如果被投资方未能按照约定实现对赌条件，如目标业绩、挂牌上市、财务指标等，就会触发对赌条款，投资方可以行使条款中规定的权利，进行估值调整、要求融资方进行业绩补偿、回购股权等，通过行使估值调整权利弥补高估企业价值的损失;反之，如果约定条件按时达成，那么融资方则可以行使条款权利，以补偿企业价值被低估的损失。
在实践中，对赌内容往往指的是融资方成功上市或其利润达到某个条件后，双方可行使的某种权利义务。如：A公司向B公司投资2000万元，认购其2000万股，约定如果B公司在5年内成功上市或在3年后净利润达到1000万元/年，则A公司可以每股1.5元认购2000万股，如达不到该条件则对方需以每股1元回购A公司持有的2000万股。
*对赌协议的产生
“对赌协议”产生于英美法系国家，缘起于境外资本市场较为活跃的Valuation Adjustment Mechanism(VAM)法律概念，直译为“估值调整机制”，在国外资本市场属于常见工具。对赌协议是投资协议的核心组成部分，是投资方衡量企业价值的计算方式和确保机制。通过对赌协议条款的设计，可以有效保护投资人的利益，也可以解决融资方的资金需求问题。自2002年蒙牛与摩根士丹利等三家投资机构签订对赌协议并一举成功之后，“对赌协议”作为国内私募投资市场一种较为新型的投资工具，在实践中已得到广泛的运用。
对赌协议产生的原因，是投资者在投资某个企业时，投融资双方信息不对称，根据当时的条件，无法准确判断企业的价值，或投融资双方对企业估值存在分歧。由于投资方在事前难以作出准确判断，在企业经营过程中又难以形成有效监督，因此，需要约定在未来的某个时间点对投资企业的价值进行重新评估，调整各方的利益，对未来不确定后果做提前安排。对赌协议的出现，一方面为投资方对私募基金的投资安全提供了保护伞，另一方面则对目标公司的经营者起到了充分的激励作用。
*对赌协议纠纷的认定
目前国内针对“对赌协议”尚缺乏相关明文法律规定，但对于PE“对赌协议”的投融资形式合法性已经得到许多学者的充分肯定，同时，公平、意思自治的“对赌”条款也为司法所认可。从诚谨和律师事务所代理的相关案件量来看，自去年至今相关案件更有井喷之态势。
由于案件标的大、涉及法律问题复杂，纠纷类型也层出不穷，不仅有因协议约定期限到期无法满足设定条件而触发对赌条款引起的商事纠纷，亦有投资方选择目标公司不当、融资方财务造假甚至侵占、挪用资产等引发的刑事案件。现阶段该类案件已呈现出刑民交错、事实理由多样化且法律关系复杂的境况。自2012年底最高人民法院作出了中国对赌第一案的终审判决后，各法院及仲裁机构对于有关“对赌协议”履行纠纷所作的裁判以及由此引起的争议也屡见于网络和报端。但由于国内针对“对赌协议”本身并无任何明确规定，致使在司法实践中各地法院、各级法院和仲裁机构在处理有关“对赌协议”的案件时，主要有赖于其对于现行法的理解和自由裁量，对法律性质的认定以及对“对赌协议”效力的认定结论不尽相同。
*对赌协议的性质
关于对赌协议的法律性质，目前理论界存在不同的认识。
一种观点认为，对赌协议属于射幸合同。生活中，基于经济、娱乐等目的，人们常常会对一些可能发生的事情投资、下注，比如投保、打赌、购买彩票等主观上具有猜测性，客观上具有不确定性的活动。这类活动被称为射幸。射幸合同并非《合同法》中的有名合同，但有一些特殊的合同为射幸合同，比如保险类合同、有奖销售类合同等。
对赌协议与射幸合同有相似之处。首先，投融资双方以企业业绩指标为标的，这时企业业绩指标还不存在，能否达到目标存在不确定性。这种以具有不确定性事项为标的的行为，符合射幸合同最重要的特点——射幸性。其次，企业业绩目标完成与否决定了投融资双方的付出、报酬，届时会以一方无偿、低价转让股权、高价回收股权、追加投资等一系列不对等义务完成给付，但总体上还是等价的，符合射幸合同的等价有偿的相对性。最后，在对赌过程中，投资方往往都可以获利，只是获利多少有别，企业则有可能输掉控制权甚至破产，也符合射幸合同的当事人承受风险不平衡的特点。
但是，对赌协议与射幸合同是有差别的。首先射幸合同的射幸性主要依赖运气，合同约定事项发生与否往往不依赖人的主观愿望，而对赌协议投融资双方尤其是投资方多为资本运作经验丰富、资金雄厚的投资机构，且企业未来的业绩受到企业管理层能力、经营模式、市场环境、国家政策等影响，因此企业未来的业绩建立在合理评估之上，对未来不确定性因素具有可控性。而射幸合同是否发生法律效果取决于将来发生事件的概率。其次是射幸合同当事人往往不能同时获利，一方获益必然以另一方受损为代价,但是对赌协议当事人追求的是一种共赢，投融资双方并非敌人，而是伙伴。
另一种观点认为，对赌协议属于附条件合同。目前国内《合同法》规定的附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，并以条件是否成就来决定合同是否生效的合同，即附生效条件的合同。所谓条件，是指当事人以将来客观上不确定的事实，作为决定合同效力的附款，其成就与否作为民事行为法律效力发生或终止的依据。其与对赌协议最重要的差别即是对合同的效力影响不同。对赌协议签订即可生效，并不取决于未来业绩达标与否等条件，可理解为是对结果的附条件，显然不同于合同效力的附条件。
还有一种观点认为，对赌协议属于担保合同。我国法律规定的担保是一种债权担保，其目的是为了担保债权的实现，从属于主合同而存在。但私募股权投资是一种股权投资，不同于债权出资，对赌协议中原股东对投资方的承诺有担保的功能，但是担保内容不同，传统担保是为主债权实现而设立，对赌协议则是为保障投资方收益，融资方对企业能够完成目标这一承诺的担保，其在性质、内容、责任承担方式均与传统担保不同，因此不能完全套用传统意义上的担保纠纷解决机制来解决对赌协议的经济纠纷。
第四种观点，将对赌协议作为一种高风险、高收益的期权。期权是一种选择权，是在未来一定时间可以买卖的权利。买方支付期权费后，就享有在未来特定时间，以特定价格交易一定数量的某种特定商品的权利，这种权利交易的价格是事先约定的。但是，对赌协议与期权的区别在于，对赌协议是基于股东资格而享有的一种所有者权利，双方均享有权利义务。在对赌协议中，双方可以同时获利，这也是双方目的所在。
笔者认为，对赌协议不可与射幸合同、附条件合同、期权合同以及担保合同等同视之。实践中对赌协议的表现形式多样，甚至存在当事人为了规避类型化合同的风险，将多种类型条款集于一份合同，有意识混淆各种合同性质。对于无法律明确规定的对赌协议，考虑到理论界和实务界对其性质认定难以统一，将其纳入哪种合同类型对解决具体争议并无实质性意义。从我国现行法律来看，对赌协议应当属于我国《合同法》中的无名合同。在法律适用上，可以按照《合同法》第124条的规定，即“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。
*对赌协议的效力
对赌协议作为一种无名合同，并没有明确的法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》(法发〔2014〕7号)：“依法认定兼并重组行为的效力，促进资本合法有序流转。要严格依照合同法第五十二条关于合同效力的规定，正确认定各类兼并重组合同的效力。结合当事人间交易方式和市场交易习惯，准确认定兼并重组中预约、意向协议、框架协议等的效力及强制执行力。要坚持促进交易进行，维护交易安全的商事审判理念，审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效。要尊重市场主体的意思自治，维护契约精神，恰当认定兼并重组交易行为与政府行政审批的关系。要处理好公司外部行为与公司内部意思自治之间的关系。要严格依照公司法第二十二条的规定，从会议召集程序、表决方式、决议内容等是否违反法律、行政法规或公司章程方面，对兼并重组中涉及的企业合并、分立、新股发行、重大资产变化等决议的法律效力进行审查。对交叉持股表决方式、公司简易合并等目前尚无明确法律规定的问题，应结合个案事实和行为结果，审慎确定行为效力。”
我国《合同法》第52条规定，无论是有名合同还是无名合同，只要不违背法律、行政法规效力性强制规定及社会公共利益的，均应当承认其形式的正当性。据此，对赌协议只要系双方真实意思表示，不违背法律、法规强制性规定及社会公共利益，一般应视为有效。
