10分钟带你了解“黑白合同”
(本文属于编辑文，由王婷、李雪莹编辑)
导读：
什么是“黑白合同”?在出现“黑白合同”时如何认定其法律效力?本文试图聚焦建筑工程领域“黑白合同”的有关情况，对上述问题予以简要阐释。
★什么是“黑白合同”
“黑白合同”是指在交易过程中，合同当事人基于某种利益考虑对同一合同标的物签订了存在明显差异的两份合同(常见于价款或履行方式等实质性条款不一致)，其中一份合同作了备案、登记等公示并由双方私下承诺不实际履行。登记、备案的合同被称为“白合同”，仅有合同当事人持有的合同称为“黑合同”。
★“黑白合同”的出现
关于“黑白合同”的有关表述，于2003年10月在《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》中被提及后，该词汇被广泛使用。事实上，作为一种社会现象，“黑白合同”常见于建筑施工、二手房买卖、股权转让等合同纠纷，以及人格权纠纷、婚姻家庭和继承纠纷、劳动争议等多个领域。其中，建筑工程领域“黑白合同”的现象较为突出。从建筑市场特点来看，目前建筑市场竞争激烈，不少建设方利用自身优势地位，对施工方提出种种苛刻要求，而施工方为了先取得施工工程项目，往往也会同意在备案合同之外，再签订“黑合同”。同时，实践中也有承包人利用发包人工期紧等因素要求，对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签订有利于己方的“黑合同”。
★“黑白合同”的有关法律规定
2004年10月25日，最高法解释第21条对“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的”，明确了“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，被作为认定建设工程“黑白合同”效力的重要依据。
2009年7月9日，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》中明确提出，要“依照《招标投标法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(“最高法解释”)的规定，准确把握‘黑白合同’的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容;对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序”。
“黑白合同”问题往往发生在招标投标过程中，如何把握其认定标准，首先要准确区分违法招标导致建设工程施工合同无效与“黑白合同”，以及“黑白合同”与合同变更的区别。
★“黑白合同”与因违法招投标致施工合同无效的区别
按照最高法解释第1条第3款规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同应当根据《合同法》第52条规定，认定无效。实务中，有的必须公开招标的建设工程项目事实上已经开工，甚至已经建设完成，发包人才事后办理规划许可、招标投标、施工许可等前期手续。有的项目在补办招标及中标手续后，承发包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，由此形成前后两份施工合同。两份合同因违反法律禁止性规定，根据《招标投标法》及最高法解释第1条，应依法确认为无效。
相比之下，最高法解释第21条规定的黑白合同效力区别，只涉及计价约定的效力高低区别，并不导致合同无效。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。
由于违法招投标致合同无效与黑白合同是两类不同的法律问题，司法解释有不同的规定，因此在实践操作中，需要从法律上明确相应界限，分清两者区别：
首先，从法律依据看，前者适用《招标投标法》中关于必须招标工程范围和中标无效情形的强制性规定和最高法解释第1条的规定;后者则往往触及《招标投标法》第46条的管理性强制规范，违者的法律后果按《招标投标法》第59条规定，将承担“责令改正”或“罚款”的行政责任。
其次，从操作过程看，前者不必然展开招标投标程序，例如必须公开招标的项目，未进行招标就已开工建设，则属于合同无效的情形;后者则只发生在一个已进行的招投标过程中，是否有中标通知书成为衡量其“黑”和“白”的重要界限。
最后，从法律后果看，前者因违反了法律的效力性强制规定导致建设工程施工合同无效。合同无效导致合同的全部自始无效，需根据《合同法》第58条规定返还财产并赔偿或责任承担;后者如在形式上都符合合同的构成要件，只要内容不违反法律、法规的强制性规定，都是有效的，只涉及计价效力高低的区别。
★“黑白合同”与合同变更的区别
协议变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，在实务中普遍存在。
最高人民法院审判实务中的主流意见认为，招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，按照《建设工程施工合同解释》第21条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。据此，当事人签订中标合同后，如出现变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，既有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法贯彻实施。
因法定事由发生的合同变更而签订的补充合同，并不属于“黑”合同。衡量“黑白合同”与合同变更的界限，在于前者只发生在同一合同标的同一建设项目在招投标的过程中出现的不同的合同，其实质性内容及履行方式存在明显差异，以及分别有无完成备案等公示手续;而后者则往往体现为项目的设计已发生变化、合同标的已不尽相同。
★“黑白合同”的效力认定
建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同”或者多份“黑合同”情形，目的在于规避招投标程序。按照最高法解释第21条规定，依据《招标投标法》所确定的中标合同，应该受到法律保护。但是，中标合同具有法律效力，必须受到法律保护，并不是说该中标合同就绝对不能变更，或者绝对具有法律效力。中标合同如果存在违反法律、行政法规效力性强制性规定情形的时候，也将被认定为无效。因此，不能笼统地判断某类合同的法律效力，具体案件要具体分析。
对于“黑白合同”的效力认定问题，学界也有观点认为，在“黑白合同”中，存在实质内容条款不一致的情形，只可能有一份合同是当事人真实意思的体现。按照合同契约精神，只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下，如体现当事人真实意思的合同不存在效力上的法律否定，应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务。
★“黑白合同”内容发生实质性变化认定
最高法解释第21条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”情形下，应以哪份合同作为结算依据的问题。那么实务中，“黑白合同”内容发生实质性变化，应如何认定?
施工合同的内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及工程质量、工程期限和工程价款三个方面。工程质量，指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给承包施工人为其施工建设的代价。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的“黑合同”(参考来源：最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2013年第1辑)。
★“黑白合同”案例援引
中建二局第三建筑工程有限公司(“中建公司”)与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案(参考来源：最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第2集)
最高人民法院审理意见表明，建设工程发包人与承包人之间就同一工程签订中标合同与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。该案双方当事人在项目招标前签订了《2·15协议》。中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》，合同的主要内容与《2·15协议》一致。后双方当事人又签订与《2·15协议》内容一致的《4·17协议》。《4·17协议》虽未备案，但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与《施工合同》一致。最终法院认定《4·17协议》为双方当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定。
