企业国有资产交易未履行规定程序之效力分析(三)：关于进场交易环节对国资转让合同效力的影响
根据《企业国有资产法》第54条第2款规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易所公开进行。”在国有产权交易的过程中，企业国有产权是不是必须在产权交易机构进场交易?如果没有进场交易，到底会有什么后果?合同到底有效还是无效? 目前，对于违反国有产权转让程序未进场交易的合同效力的判定上，理论界和实务界均存在争议。
一、不同声音
持合同有效观点一方认为：相关法律法规对国有产权转让程序的要求是仅对国有资产的监督管理机构及相关的责任人的单方程序性要求，并非是对产权受让人的程序要求，是防止国有资产流失、贪污受贿等情形发生的一种手段。因此，国有产权转让中的程序性规定属于管理性效力性规范。
持合同无效观点一方认为：相关法律法规对国有产权转让程序的要求是为防止国有资产流失，损害社会公共利益。因此，相关规定应属于效力性强制性规范，违反相关程序将导致合同无效。
两种观点争议的焦点，在于“进场交易”等程序性规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。到底什么是效力性强制性规定和管理性强制性规定呢? 在此前两期诚谨和观点中已有论及，此处不再赘述。本文中，笔者试图结合最高法相关案例对该问题进行论述。
二、案例援引
根据【(2009)沪高民二(商)终字第22号】巴菲特投资公司诉上海自来水案(《最高人民法院公报》2010年第四期)，上海高院二审认为：上海高院认定，根据国资委、财政部制定的3号令的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，上海市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行。上述两个规范性文件虽非行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且，法律规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。自来水公司转让讼争股权时，未依照国家的规定处置，擅自委托第三人金槌拍卖公司拍卖，并在拍卖后与原告巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性，水务公司依据拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。
但是，最高院对此作出过相反判断。在【(2014)民提字第216号】甘肃青旅与林嘉锋、陈国良房屋买卖合同纠纷案中， 最高法院再审认为：国有资产转让程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。对于案涉资产转让是否损害社会公共利益，最高人民法院亦认为，根据《物权法》第3条的规定，国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能等同于社会公共利益。
以上案例侧面反映出，目前，法律并未就违反国有产权相关规定的合同有效性作出明确规定，学界认识存在争议，司法界裁判结果不一。
三、律师观点
关于本问题，笔者认为，企业国有资产不进场交易不必然导致合同无效。法院对该类案件的处理要结合实际情况，考虑到多方面的因素，而不是绝对地、简单地认定转让行为无效。理由如下：
一是对企业国有资产未进场交易的有关规定尚不明确。虽然《企业国有资产法》明确了关于企业国有产权转让要进场交易的原则性规定，但并未明确对不进场交易的合同效力予以否定。2016年开始实施的32号令《企业国有资产交易监督管理办法》把进场交易的范围从企业国有产权转让扩大到国有企业增资和企业国有资产转让。然而， 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。32号令仅为部门规章，不能据此认定合同无效。
二是不进场交易违反的是管理新强制性规范。参考最高人民法院判决，进行进场交易的首要目的在于保障交易公平、防止恶意低价转让国有资产。公司未经进场交易而转让国有产权的行为，如双方当事人主体合格，意思表示真实明确，没有损害公益或违反诚实信用原则。 则企业国有产权转让行为不因违反法定程序而必然无效，应结合具体情况进行分析认定。
三是要尊重鼓励交易这一合同法的重要精神，对合同无效的认定应谨慎对待。《企业国有资产法》规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。在遵循上述原则的前提下，即使未履行进场交易程序，相关企业国有资产交易行为的合同效力不应轻易被否定。以交易方内部程序违法对抗合同效力，对交易双方极不公平，有悖于善意取得制度的意义。换言之，内部程序没有得到适当的履行，只能追究违反程序人的行政责任或内部赔偿责任，但不应该以此为理由主张交易无效。若因一方内部审批程序的不完备就宣告交易无效，这种做法对于交易安全和经济秩序都具有很大的破坏力。
综上所述，笔者认为，对于违反法定程序未进场交易的国有资产交易行为效力的认定，应结合具体情况，进行具体分析，最终目的应为在防止国有资产流失，保障其增值保值的基础上，鼓励正常合同交易。
