浅析关于合法私募与非法集资的界限
编者按
作为解决中小企业融资难题的金融创新工具，私募股权投资基金进入我国已20多个年头。然而，由于目前我国缺乏界定合法私募与非法集资的明确法律依据，实践中，民间私募股权融资者面临着巨大的法律风险。因此，明确合法私募与非法集资的法律界限，保障民间私募股权融资的合法空间，平衡民间融资便利与金融垄断保护，对于发展多层次金融市场和促进中小企业的发展，具有重要意义。
正文：
中小企业是我国国民经济的重要组成部分。但实践中，由于企业经营规模小，市场竞争力相对较弱，多年来广大中小企业既难从银行获得信贷资金，也难以在资本市场公开发行股票和债券融资，融资难成为制约中小企业发展的最大瓶颈。20 世纪 80 年代，私募股权投资基金进入我国，给中小企业带来了全新融资方式。私募股权投资基金最早起源于“二战”后的美国，主要投资于高新技术企业，在美国、欧洲、日本等国都得到长足的发展，成为仅次于银行贷款和 IPO 的最重要的企业融资手段。
近年来，随着多层次资本市场不断丰富完善，特别是创业板、新三板的推出，我国私募股权投资基金行业快速发展。据中国证券投资基金业协会最新发布的数据显示，截至2018年5月底，私募股权投资基金已达2.53万只，基金规模7.15万亿元，较上月增加1054.05亿元;创业投资基金5490只，基金规模0.74万亿元，较上月增加181.90亿元。这是自2017年监管部门发布可比私募分类数据以来，私募股权基金规模和产品数量连续6个月增长。
由此可见，私募股权投资基金已发展成为多层次资本市场的一支重要力量，特别是对于促进长期资本形成、支持创新创业具有不可替代的重要作用。但是，在私募基金高速发展的同时，我国的法律监督管理并未跟上，立法缺位，市场混杂，投资风险大。目前，我国尚无专门统一规范私募基金的法律法规，仅有《证券投资基金法》、《证券法》、《公司法》等涉及部分内容，《私募投资基金监督管理暂行办法》(2014年8月21日)(以下简称《暂行办法》)是首部专门针对私募基金的规范性文件，但属于部门规章，效力级别较低。导致实践中谨慎的私募股权融资者如履薄冰，往往纠结于“合法私募”与“非法集资”之间。一方面，私募管理创新可能因无法可依，而踏入违法犯罪雷区。另一方面，某些不法分子可能利用私募市场的混乱，以合法的私募形式来实施非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪行为，欺诈、损害投资者利益，甚至演变为群体纠纷和影响社会稳定的公众事件。自2003 年的孙大午案至已演变为法治事件的 2012 年吴英案，非法集资认定和处理法律制度弊端已凸显于社会公众面前。因此，明确合法私募与非法集资的法律界限，保障民间私募股权投资的合法空间，平衡民间融资便利与金融垄断保护，对于发展多层次金融市场和促进中小企业发展，具有重要意义。
事实上，私募基金是一个国家市场经济体制趋于成熟后，必然会出现的一个重要的金融衍生工具，引进竞争机制、减少交易成本、促进金融创新、提高投资效率，是国家鼓励、支持的金融投资方式，而非法集资犯罪属于严重扰乱金融管理秩序的行为，两者有本质区别。
私募发行的界定
私募一词由《美国1933年证券法》中证券私募发行注册豁免而来，又称私募发行，非公开发行，是与公募相对而言。我国公司法、证券法等虽然没有明确规定这种融资方式，但我国现行法律中也有与美国私募类似的法律概念，即“定向发行”。公司法中定向募集股份与中国证监会《证券公司债券管理暂行规定》中的定向发行债券的规定实为类似制度。国内业界一般也统称这种定向发行为私募发行。
一般认为，私募发行就是指发行人或证券承销商通过非公开方式，自行安排将股票、债券等销售给特定对象，从而避免经过证券监管部门审批或备案的一种融资方式。私募股权投资基金是指以非公开发行的方式向具有特定资格的特定投资者募集设立的主要从事未上市股权投资的一种集合理财方式。其组织形式可以采用合伙制、公司制或契约制。私募股权投资基金具有封闭式存续期，一般为5年至10年。在封闭期内，投资者不能随意抽回出资，以满足集合理财投资运作的要求。
根据私募股权投资基金的投资对象不同，目前对私募股权投资基金存在狭义和广义两种理解与界定。狭义的私募股权投资基金仅指对成熟期未上市企业或上市公司定向募集的股份进行股权投资的私募基金;而广义的私募股权投资基金则包括对所有阶段未上市企业或上市公司定向募集的股份进行股权投资的私募基金，涵盖了对初创期、成长期和成熟期未上市股权进行投资的私募股权投资基金和并购基金。
非法集资的界定
根据中国人民银行 1999 年发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
2007 年，国务院法制办将非法集资活动总结为主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类，具体表现为 12 种类型。对非法集资的认定，一般考虑以下四个因素：一是未经有关部门依法批准，如未经批准擅自发行基金份额，未经批准公开或非公开发行公司股票、企业债券，未经批准吸收公众资金等;二是承诺在一定期限内给出资人还本付息或投资回报。回报除以货币外，还可包括以实物或其他形式，如股权;三是向社会不特定对象即社会公众筹集资金;四是以合法形式掩盖其非法集资的目的，如以商品销售形式吸收资金。非法集资是违反我国金融管理制度的行为，一经发现一律予以取缔，投资者的损失往往无法得到法律救济。由于我国刑法规定的追诉起点较低，非法集资案件一般总会落入刑事案件范畴，集资者须承担刑事责任。
三、私募基金与非法集资的区别
司法实践中，私募投资基金行为纳入刑法评价运用最多的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，划清私募基金与非法集资的边界，主要围绕这两个罪名的构成要素来进行。
1.集资主体
非法集资犯罪的犯罪主体均为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。司法实践中，含有私募因素的非法集资犯罪，一般会成立公司或企业，并以企业的名义实施违法犯罪行为，使得非法集资犯罪与合法私募在主体上容易混淆，尤其是在私募创新类的非法集资犯罪中。
2.集资对象
集资对象的资格上，《暂行办法》明确了对私募基金投资者资格的限制，除养老基金、慈善基金等法定合格者外，投资者需具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相应标准的单位和个人。
3.集资对象人数
根据《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定，以股份公司形式设立的，投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形式设立的，投资者人数不得超过50人。如果集资人数超过上述上限，就有可能构成非法集资犯罪。
4.集资对象特定性
私募基金管理人、私募基金销售机构不得向不特定对象宣传推介。而非法集资行为指向的是社会不特定对象，即向社会公众筹集资金。
5.集资方式
私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。而非法集资犯罪中，犯罪人为了最大限度地吸纳资金，往往采取大肆宣传的公开方式。资金募集方式是否公开是合法的私募基金和非法集资犯罪的根本区别之一。
6.集资项目
各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。私募基金募集登记备案，是强制性规定。私募基金募集完毕后未履行备案程序，是对国家金融管理法律、法规的违反。
私募基金的发起一般是基于某项目，在募集协议书上都需要标明该资金用于哪个项目。存在真实的项目和募集资金专款专用，是私募基金合法的关键因素。
2017年底，中国证券投资基金业协会发布公告称，根据公安机关通知，10家私募基金管理人因涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪被立案侦查。实践中，从事私募股权投资基金领域，务必需警惕各类非法集资陷阱。
