公司IPO独立性条件相关问题研究
根据证监会公布数据，对2010年至2015年导致企业IPO失败的因素进行分析发现，IPO企业因独立性原因被否企业占比达18%，独立性问题是证监会的审查重点。
2016年1月1日起，《首次公开发行股票并上市管理办法》(简称新《首发办法》)，删除了发行条件关于独立性的相关规定，将独立性的法定要求改为应披露达到的要求。而对于市场普遍关注的将“独立性”的相关要求从“发行条件”中删除后，上市审核中“独立性”的门槛是否会实质降低的问题，首发办法新增的条款和配套修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》(简称《招股说明书格式准则》)说明，门槛依然还在!
一、关于独立性的识别主体
修订后的《首发办法》和《创业板首发办法》在删除了原发行条件部分的独立性要求相关条款的同时，均增加了如下规定：“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求”。新修订的《招股说明书格式准则》进一步明确了“发行监管对公司独立性的基本要求”。对比可见，该要求的主要内容基本上与原《首发办法》中独立性章节被删除的内容一致，并要求发行人披露保荐人对前款内容真实、准确、完整发表的结论性意见。
发行人应当披露“已达到发行监管对公司独立性的基本要求”，这一表述值得思考。如果《招股书格式准则》仅仅是列明有关关联交易、同业竞争的具体披露要求，则意味着监管部门仅要求发行人如实披露在独立性方面的相关信息，而将发行人关联交易、同业竞争等问题及其对投资价值影响的判断主要交给市场。而根据目前新规的表述，则发行人必须要披露及承诺“已达到发行监管对公司独立性的基本要求”，如果其不能满足《招股说明书格式准则》所列的独立性系列要求，则说明其不符合申请上市所必需的信息披露的基本要求。且如果发行人披露“已达到发行监管对公司独立性的基本要求”不符合实际情况，则可能构成虚假陈述。从这个角度来看，门槛还在，所不同的是，发行监管部门将不再为发行人的独立性背书，发行人及相关中介机构则需要对发行人符合独立性基本要求的信息披露承担责任。
二、关于独立性的基本要求
《招股说明书格式准则》第五十一条规定对独立性的基本要求进行了明确，即发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求，披露保荐人对相关内容真实、准确、完整发表的结论性意见。
（一）资产完整方面。生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统;非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产。这一条主要要求发行人具备规范的资产权限和完整的业务体系。资产的独立性涉及到土地、房产、商标、专利等大宗固定资产及无形资产的权属变更、前期投入、税务成本、利益分配等问题，实践中规范存在一定的难度。
（二）人员独立方面。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;发行人的财务人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。关于人员独立，目前关于禁止董事长双重任职(发行人与公司控制权人董事长由同一人担任)的规定已取消。另外，审核中要求禁止董事、监事、高管和发行人共同出资设立公司，当控股股东或实际控制人是自然人，也同样适用。
（三）财务独立方面。发行人已建立独立的财务核算体系、能够独立作出财务决策、具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;发行人未与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。财务独立主要涉及禁止存在公司控制权人的资金占用问题。如果存在此问题，解决是前提，而且审核会结合报告期内资金占用的形式、频率、原因等做实质性判断。此外，要进一步考察公司控制权人的业务情况，关注其自身经营或其它特殊事项对发行人资金的渴求程度，从源头上判断未来是否存在新发生资金占用的风险。
（四）机构独立方面。发行人已建立健全内部经营管理机构、独立行使经营管理职权，与控股股东和实际控制人及其控制的其他企业间不存在机构混同的情形。关于机构的独立，实务中可能考察企业的董事会、监事会及其他内部机构独立运作情况，包括控股股东及其职能部门与企业及其职能部门之间是否存在上下级关系，控股股东及其下属机构是否向企业及其下属机构下达任何有关企业经营的计划和指令，或者以其他任何形式影响其经营管理的独立性。
（五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。本条要求发行人具备直接面向市场的独立经营能力。关联交易和同业竞争一直是IPO独立性问题的审核要点。实践中，对业务独立的审查也最具有难度。下面，本文将重点究其展开分析。
三、关于同业竞争
同业竞争是指公司与关联方(不同于一般法律定义)从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。作为IPO审核的红线之一，同业竞争是企业IPO必须消除的问题，存在同业竞争的情况下，拟上市公司与发行人和控股股东实际控制人或其他利益相关方控制的企业存在利益冲突，容易出现竞争方损害拟上市公司及其股东利益的情形。因此，实务中对同业竞争界定标准从严，基本不接受细分行业、市场划分的解释。
同业竞争不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对公司的客观影响。
根据《招股说明书格式准则》规定，发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。同时，发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。尽管同业竞争相关规定在《招股书准则》等文件中加以明确，但在实质要求上与发行条件并无二致。根据以上规定，目前IPO对于同业竞争问题的要求包括三个方面。一是，发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在同业竞争。 二是，不存在同业竞争是指与发行人与竞争方之间不存在相同、相似业务或者有相同相似业务但不存在竞争关系。三是，发行人控股股东、实际控制人应作出避免同业竞争的承诺。
1.关于“竞争方”
根据《招股书准则》等相关规定，对“控股股东、实际控制人及其控制的其他企业”，这里重点要考察两个条件。其一，需是发行人的控股股东、实际控制人，而非发行人的其它中小股东;其二，需是发行人的控股股东、实际控制人“控制”的企业，而非发行人的控股股东、实际控制人参股的企业。对“控制”的理解，一般参照《上市公司收购管理办法》(2014年)第八十四条规定，持股50%以上的控股股东;可以实际支配表决权超过30%;能够决定公司董事会半数以上成员选任;可实际支配的股份表决权足以对股东会决议产生重大影响。
实践中，在审核发行人的同业竞争事项时，对发行人需要披露的事项还做了扩大化处理，包括发行人的控股股东、实际控制人为自然人时，扩展至其直系亲属。从近期证监会的反馈意见来看，作为发行人控股股东、实际控制人的夫妻双方的近亲属(配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)均列入范围。另外，目前适用的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(2001年)将关联交易与同业竞争放在一起，在将持有发行人股份5%以上的股东界定为关联方的同时，询问发行人与关联方之间是否存在同业竞争。虽然该文件仅是对律师工作报告的要求，但审核方可以要求进行披露，或以实质性审核理念认为其会导致发行人独立性不够而因此否决发行人。所以，对此要充分重视。再者，对控股股东、实际控制人虽然不控股但能施加重大影响的企业，虽然不是严格上的“竞争方”，但仍需考察控股股东、实际控制人对该企业的实际影响力，以判断会否对发行人的独立性构成影响。
2.关于“同业”
根据《招股书准则》相关规定，只要发行人与竞争方有从事相同、相似业务的情况就构成“同业”。实践中，审核方要求不能简单依据经营范围对是否同业做出判断，要对竞争方的实际经营情况充分尽调后，从同一业务或者相似业务的实质判断出发得出结论。一般来说，只要业务之间具备替代性即可认为是相同或相似业务。此外，虽然业务不具替代性，但拥有共同采购或销售渠道等对独立性有重大影响的事项，也有可能被认定为“同业”。即只要与发行人在市场、资源、渠道上存在竞争关系，与发行人相同、相似、存在替代关系的业务都在其中。
四、关于关联交易
实务中，关联交易或影响拟上市公司的资产完整性，进而影响上市公司独立性。资产独立性存在问题的，将构成发行障碍。根据《招股书准则》相关规定，发行人应根据《公司法》和《企业会计准则》的相关规定披露关联方、关联关系和关联交易。发行人应根据交易的性质和频率，按照经常性和偶发性分类披露关联交易及关联交易对其财务状况和经营成果的影响。
按照证监会审核要求，除了通过相关法律法规及业务规则要求判断，对关联交易的认定，实质重于形式，可以从交易是否异常、是否可能有利益输送等方面考虑关联关系的存在与否。人为规避关联交易的，按照关联交易披露。
在确定各关联方后，需制定不同的重组方案。在保持关联交易情形下，应做到价格公允、未据此操纵利润。重要的关联交易，不仅仅要看该项关联交易占发行人同类业务的比例，还要看占交易对手的收入和成本的比例，并解释交易的公允性。如果没有公允的市场价格，则其公允性很难判断。此外，为确保客户的可信度，应注意关联交易占比等问题。如交易比较频繁、交易金额较大并将持续，则可能会影响发行条件。在关联交易非关联化情形下，报告期内转让给第三方的，需披露转让后的情况，如转让后的股东、转让交割、规范运作、与发行人交易情况、是否存在重大违法违规，并关注受让方运营情况等。如转让完后仍有交易的，需要重点关注非关联化的真实性、合法性和合理性，受让主体的身份，对发行人独立性、完整性等的影响等。
