“实际施工人”这一概念源自最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(“司法解释”)。在建筑行业市场，大量存在非法转包、违法分包行为，以及没有资质通过挂靠有资质单位参与到项目过程中的情形。司法解释出台前，法律未对实际施工人问题作出规定，大量实际完成工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，无法直接向发包人索要工程款，无力向农民工支付工资。这一问题引起了各级政府和社会各界的关注。
那么，在建筑工程领域，哪些属于实际施工人?当前司法解释对实际施工人的权益保护存在哪些问题?本文试图聚焦“实际施工人”有关内容，做简要分析说明。
★对“实际施工人”的界定
根据司法解释相关规定，结合最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见，出现实际施工人的前提是在建设施工合同中，存在违法分包、非法转包、挂靠等导致合同无效的情形。实务中，对实际施工人的论述，也主要指无效建设工程施工合同的承包人，包括非法转包合同中的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质或超越资质的挂靠人、挂靠施工的“包工头”等。
有观点认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。
并非所有参与建设工程施工的主体都属于实际施工人。司法解释第26条规定针对的对象，主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接保护农民工利益，农民工个人并不能以实际施工人身份以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。此外，实际施工人也不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人等。
★对“实际施工人”的诉权分析
一般情况下，如果严格遵循合同关系，承包人将工程转包实际施工人并收取利润后，往往消极对抗，不及时向发包人主张工程结算，如实际施工人无法突破合同相对性，向发包人主张合同义务，将导致实际施工人无法取得工程款，从而损及农民工的合法权益。
因此，尽管《合同法》作出了禁止承包人将工程主体结构分包、转包给不具备相应资质条件的企业或者再行分包的规定，为有效保护农民工的合法权益，司法解释第26条突破合同相对性原则，规定了实际施工人可将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。这一规定的出台，为实际施工人向发包人主张权利提供了法律依据，承认了实际施工人与发包人之间事实上的权利义务关系。该种情形下，施工合同无效，但实际施工人有权依据无效的承包合同向分包人、转包人主张其利益。
对此，学界有观点认为，实际施工人不应享有诉权。主要理由是，实际施工人的诉权违反了合同相对性原则，属于“未审先定”。且实际施工人明知其转包、违法分包、挂靠行为违反法律、法规的强制性、禁止性规定，仍与相对人签订施工合同最终导致合同无效，不仅没有受到法律的惩罚，还可能从这些行为中获利。实际施工人可能因工程款问题直接起诉发包人，而与合法分包人之间确立有建筑工程施工合同的施工人却无法享有该项诉权，同时发包人也无法因工程质量问题直接起诉实际施工人，此种情形造成了事实上显示公平的现象出现。
★对“实际施工人”权益保护的思考
司法解释允许实际施工人突破合同相对性，向发包人提起诉讼索要工程款，却没有赋予合法合同当事人(如在合法转包情形下的施工人)同样的诉权。相较之下，笔者认为其在一定程度上有违公平正义原则。毕竟在合法的转包工程项目中，同样存在农民工利益保护问题。实践中，也可能存在实际施工人打着保护农民工利益的幌子，向发包人主张权益，在取得工程款后，却因为利益驱使等因素，怠于向农民工支付劳务报酬的情形。司法解释出台的初衷，是为了最大限度的保护弱势地位的农民工权益，但是实务中，实际施工人的利益诉求与农民工的利益诉求并不相同。且对实际施工人的诉权保护，也可能间接助长违法分包、非法转包、挂靠经营等行为发生。
此外，具体工程项目中，实际施工人完成标的工程的施工建设是基于其与转承包人、违法分包人的合同执行的。关于建筑工程施工标准、工程质量等关键因素，并没有直接接受发包人的指示，虽然建筑工程最终竣工验收合格，但也存在工程效果不满足发包人要求的可能，碍于发包人与实际施工人不存在合同关系，造成了发包人的诉权与实际施工人的诉权并不平等，发包人利益难以得到保障。按照司法解释规定，发包人对实际施工人承担责任范围的界定，一是要标的建筑工程竣工完成并经验收合格，或者虽初验不合格但经修复后工程质量最终验收合格;二是发包人与承包人签订的建筑工程合同因存在承包人非法转包、违法分包等情形导致合同无效;三是发包人仅在尚未付款的范围内对实际施工人承担付款责任。司法解释对实际施工人权益保护的同时，事实上对发包人诉讼利益带来了风险。
最后，关于实际施工人是否享有工程价款的优先权问题。我国立法明确规定了承包人可享有价款的优先受偿权，但关于实际施工人是否享有该项权利，尚没有明确的法律规定。笔者认为，在工程价款优先受偿权问题上，在建筑工程质量合格的前提下，与司法解释第26条保护弱势地位农民工权益的初衷一致，可以认可实际施工人在工程款的范围内优先取得工程价款。
