仲裁中建设工程造价鉴定存在的问题及对策

2018-07-31 来源:四川诚谨和律师事务所 作者:胡孟宁 浏览:1301

仲裁实践中,由于仲裁员和鉴定人员对工程造价鉴定的性质(证据材料性质)以及鉴定过程中应当坚持的原则(契约性原则)认识不清,导致工程造价鉴定过程中出现了不少富有争议的问题。归纳总结起来,仲裁中造价鉴定普遍存在的问题主要表现在以下几个方面:

一、仲裁庭随意启动工程造价鉴定程序

根据《仲裁法》第四十四条的规定,仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。参照《民事诉讼法》第七十六条的规定,仲裁过程中鉴定程序的启动可以是依当事人申请,也可以是仲裁庭依仲裁规则程序提起。考虑到工程造价鉴定意见的性质,即造价鉴定形成的是一份证据材料,依据《仲裁法》第四十三条“当事人应当对自己的主张提供证据”的规定,工程造价鉴定主要应当由当事人提起,否则,由其承担举证不能的后果。仲裁庭作为居中裁判者,应当秉持中立角色,只有在必要情形下,才能依职权启动工程造价鉴定程序。但是,和工程造价纠纷诉讼实践一样,仲裁庭随意启动鉴定程序的情形非常普遍: 当申请人的主张遇到被申请人的三大抗辩理由时,即工程存在质量问题、工程量有待计算、工程造价有待确定,仲裁庭一般就会以查明事实为由,启动鉴定程序。而对于争议工程造价是否有必要进行鉴定,是否可以用其他方式例如举证责任的分配解决上述问题缺乏必要的思考。

申请造价鉴定是当事人享有的举证权利,仲裁庭在裁决纠纷时应充分保护当事人的这项权利。然而,这并不意味只要当事人在举证期限内提出鉴定申请,仲裁庭就一概委托鉴定。仲裁实践中,一方当事人利用工程造价鉴定否认双方已经确认的事实、拖延案件的审理进程、妄图确认没有事实依据的观点等行为十分普遍。因此,针对当事人提起的工程造价鉴定申请,仲裁庭必须客观审查其必要性。为审查有无启动工程造价鉴定程序的必要,仲裁庭应当首先对建设工程施工合同以及当事人提交的其他相关证据进行审查,如果工程价格条款有效且根据价格条款以及其他相关证据能够确定工程造价的,则不能以诉争建设工程造价存在争议为由启动造价鉴定程序,而是应该严格按照约定来确定工程价格。同时,如果承发包双方已经进行了工程竣工结算,合同也没有约定以第三方的造价审核为最终结算依据的情况下,一方当事人申请工程造价鉴定,仲裁庭也不应当给予支持。笔者曾经历过这样一个案子,一个装修工程,工程完工并交付使用后,双方进行了竣工结算,其后又委托第三方进行工程造价审核,双方对第三方的工程造价审核结果都予以认可。但发包方就是迟迟不肯付款,其理由是行政主管部门对社会中介机构的审核不予认可。仲裁中,发包方请求仲裁庭委托鉴定机构进行造价鉴定。这样的请求,显然得不到仲裁庭的支持。

另外,合同约定采取固定总价结算,承包人以没有施工资质主张合同无效申请造价鉴定,仲裁庭应不予同意。因为虽然承包人不具备施工资质导致合同无效,但工程经竣工验收合格,依照《司法解释》第二条的规定,工程价款仍应参照合同约定确定,根本无需委托鉴定。又如,当事人通过招投标形式签订施工合同,一方当事人申请对工程成本进行造价鉴定,借此证明中标价低于成本价违反了《中华人民共和国招标投标法》“投标人不得以低于成本的报价竞标”之规定,主张合同无效。首先,上述规定并非效力性条款; 其次,鉴定机构采用定额法作出的工程成本造价反映的只是行业平均成本造价,具体企业的投标价低于社会平均成本价并不等于就低于该企业的成本。只要是自愿投标,中标后双方就已经达成了合意,仲裁庭不得启动鉴定程序。相反,如果合同无效或是价格条款无效或约定不清,为了查清事实、定分止争,仲裁庭应向负有举证责任的当事人行使释明权,征询当事人是否申请工程造价鉴定,必要时仲裁庭也可以主动提起造价鉴定。总之,仲裁庭应当对工程造价鉴定进行必要性审查,严格控制鉴定程序的启动。

二、仲裁机构以鉴代裁、鉴定机构权力不当扩张

根据法理和仲裁逻辑,与工程造价纠纷相关的合同效力判断、争议范围的确定、鉴定依据的明确、鉴定材料范围的选择、举证责任的分配等事项,均属于法律审查与判断的范畴,应由仲裁庭独立作出认定。仲裁实践中,建设工程纠纷案中涉及造价鉴定的材料纷繁复杂,主要包括: 工程造价鉴定委托书、仲裁申请书以及答辩状、工程招投标系列文件、施工合同、补充协议、变更洽商记录、会谈纪要、设备采购发票、材料供应清单、专业工程设计图纸、设计变更、工程验收记录、现场签证、技术联系单、图纸会审记录、工程预算书、工程结算书等。上述资料既有合同性材料,但更多的是建筑施工过程中形成的专业性材料。仲裁员作为建设工程领域的非专业人士,往往以造价鉴定过于专业为由,在缺乏对前述应当由仲裁庭做出审查判断的情形下,便将所有与造价相关的材料通通交与鉴定机构。鉴定机构事实上取代仲裁机构对前述事项做出认定取舍,仲裁庭根据鉴定机构出具的鉴定意见做出裁决,由此形成仲裁机构以鉴代裁、鉴定机构权力不当扩张的乱象。

笔者认为,根据契约性原则,仲裁庭在委托鉴定机构进行鉴定之前应首先对造价相关材料进行全面审查,并以此作为确定工程造价的依据,鉴定机构的职责仅仅是依据专业方法对仲裁庭委托的鉴定材料出具专业意见。仲裁庭事先没有进行审查,鉴定机构随意取舍案件材料,往往导致最后出具的鉴定意见难以被当事人所接受。以笔者2010年办理过的一个建设工程造价纠纷案为例,合议庭对造价鉴定所依据的鉴定材料不依法组织质证,直接交由鉴定机构,并且将案件基本事实的认定权也交由鉴定机构实质行使,导致审判权流失,当事人对案件裁判结果不服提起上诉。诉讼如此,仲裁过程中的鉴定程序亦是如此。事实上,就建设工程造价纠纷案件而言,仲裁庭在委托鉴定之前应当行使仲裁裁决权的范围主要包括以下三个方面。

(一)工程造价鉴定范围的确定需要仲裁庭行使裁决权

根据对建设工程施工合同以及其他相关资料的审查,仲裁庭认为需要进行造价鉴定的,应当确定委托造价鉴定的范围,是全案鉴定还是部分鉴定,切忌不经审查全盘委托,把当事人的约定撇在一边。由于鉴定机构鉴定费用的收取与委托鉴定范围相关联,如果仲裁庭不行使对鉴定范围的裁决权,极易导致鉴定机构出于自身利益最大化考虑,将本应部分鉴定的调为全案鉴定,增加当事人的费用支出。《司法解释》第二十三条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”据此,仲裁庭在委托鉴定之前应当就工程造价鉴定范围先行做出认定并知会鉴定机构,防止鉴定机构越权做出认定。

(二)工程造价鉴定标准或方法需要仲裁庭行使裁决权

工程造价的鉴定标准或方法直接决定了最终的审价结果,不同的鉴定标准或方法测算出来的工程造价差距很大。仲裁庭委托鉴定机构对工程造价进行鉴定,目的是利用鉴定机构的专业知识协助仲裁庭确定工程价款,而不是让鉴定机构替代确认案件事实。因此,仲裁庭除应明确委托工程造价鉴定范围之外,还应根据当事人的合同约定,确定工程造价的测算标准或方法。《司法解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此,工程造价鉴定标准或方法的确定应当坚持契约性原则,尊重当事人的合同约定。

但是,对于合同外工程、变更及新增工程项目综合单价的组价而言,如果当事人对于这一部分工程的综合单价不能够协商一致,仲裁庭应当裁决采用客观标准组价。笔者曾经历过这样一个案例:一个渠道引水工程,标书中有渠道伴行路。其伴行路的标准为一般土路。投标时施工单位考虑的施工组织措施是使用反挖对渠道进行开挖,利用反挖的臂长将其开挖碴土直接填入伴行路。这样的施工措施,一方土既可以结算开挖方量也还要结算填土方量。因此采用了较低单价中标。进场后,设计单位通知取消伴行路,对渠堤按照三级公路标准进行施工。发给施工单位的图纸标明的施工标准、质量标准、验收标准全部都是按照国家公路标准。这样一来,招标时仅有挡水功能的渠堤变成了既有挡水功能又有通行能力的标准公路功能。诉讼中,鉴定机构依然按照招标文件伴行路的综合单位计价,这样的鉴定结果,既违背客观事实,也违背法律事实,是不应当采信的。

(三)工程造价鉴定材料的确定需要仲裁庭行使裁决权

工程造价仲裁实务中,当事人在举证期限届满前向仲裁庭申请造价鉴定,仲裁庭往往不经开庭便直接委托,导致案件中的鉴定材料没有经过质证、认定就转到了鉴定机构那里,鉴定机构事实上代替仲裁机构对既是鉴定材料又是证据材料的案件资料做出取舍,造成鉴定机构权力不当扩张。正确的做法应当是,选定鉴定机构后,仲裁庭应当组织当事人对拟报送鉴定资料进行质证,将经过质证的鉴定材料以及仲裁庭已经先行认定的意见一并移送给鉴定机构。工程造价鉴定机构

只是对鉴定材料进行技术性计算,而不对鉴定材料进行法律评判。《建设工程造价鉴定规程》规定,如果当事人对纠纷项目合同、工程量清单、洽商变更、索赔、工程报价单或结算书等相关文件有效性的约定有分歧,其有效性由委托人组织质证并确认证据的证明力。在仲裁过程中,鉴定委托人就是仲裁庭。因此,仲裁庭应当组织当事人质证以确定送鉴材料,而不能将对证据材料的认定权让渡给鉴定机构行使。

三、鉴定机构鉴定时间过于漫长

建设工程造价纠纷案件的一个突出问题便是审理周期漫长。正所谓迟来的正义是非正义,案件审理周期漫长,即使最终承包方胜诉,让本就资金紧张的承包方对裁判结果也埋怨颇多。

造成建设工程造价纠纷案件审理周期漫长的原因很多,但其中最主要的还是鉴定时间过于漫长,只要鉴定机构的鉴定意见一出,仲裁庭经审查判断,很快就可以做出仲裁裁决。以诉讼为例,据统计,2011年至2012年间,成都市中级人民法院受理的一审建设工程造价纠纷案件,平均鉴定时间为147天,最长鉴定时间为330天。可以看出,建设工程造价纠纷案件中单是鉴定时间就接近一审审限,加上诉讼其他程序耗时,一个建设工程造价纠纷案件的实际审理周期往往以年计算。诉讼是这样,仲裁实践亦是如此。

工程造价鉴定时间漫长,症结何在?首先,鉴定机构的选定环节。根据规定,应当是当事人先协商确定鉴定机构,如协商不成,再由仲裁庭指定。但仲裁庭同意鉴定申请之后,当事人应当在多长时间内选定鉴定机构,《仲裁规则》中往往并无明确规定; 另外,鉴定期限一般可以托到很长。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.7的规定,鉴定期限根据争议标的涉及的工程造价的不同期限从40个工作日到100个工作日不等,并且可以申请延长,每次不超过30个工作日,次数不超过三次。简言之,鉴定期限最多可以达到190个工作日。其次,选定鉴定机构之后的鉴定环节。鉴定机构经常向仲裁庭抱怨当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻,比如,不按期限缴纳鉴定费用、不按要求提交相关鉴定材料,导致鉴定工作难以推进。当事人也往往抱怨鉴定机构做事拖拉。还有就是鉴定材料的固定问题,建设工程造价鉴定涉及的鉴定材料纷繁复杂,这些繁复的鉴定材料能否作为鉴定依据,往往需要仲裁庭先行做出判定,由于仲裁庭没有事先对鉴材进行审查认定,导致鉴定过程中鉴定机构因为鉴材的确定问题需多次与仲裁庭协商确定,这样来来往往不光耗费了鉴定时间,还把鉴定机构的鉴定工作给碎片化了。

笔者认为,为解决建设工程造价纠纷鉴定时间过于漫长,影响仲裁进程的问题,有必要进行改善。仲裁委应当进一步完善《仲裁规则》,并根据住建部《建设工程造价鉴定规范》对仲裁实务中委托鉴定工作的实施出台一些更明确细化、可供操作的实施细则,让委托鉴定工作有规可循。

其次,签订委托鉴定合同,明确双方的权利义务。实务中,仲裁庭一般都采取单方委托鉴定方式,委托单位和鉴定机构之间都不签订合同。这就使得双方的权利义务及责任都不明确,导致当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻,仲裁庭对于鉴定材料没有尽到必要的审查判断义务,鉴定机构自说自话、随意取舍鉴定材料。因此,笔者认为应当通过签订委托鉴定合同的形式明确各方的权利义务,比如鉴定事项、鉴材提供、鉴定期限等,有效解决目前造价鉴定过程中存在的拖延提供鉴材、鉴定时间漫长等问题。在委托鉴定合同中,可以参考《建设工程造价鉴定规范》以“项目工程造价金额”多少计算鉴定期限的做法来适当确定鉴定期限。笔者认为在鉴定期限问题上,应当考虑仲裁特色,同时根据仲裁庭对鉴定事项及材料的取舍来约定鉴定期限,不能任由鉴定机构出于市场利益诉求放任自流。

四、鉴定费用居高不下

建设工程造价纠纷往往由被拖欠工程款的承包人提起,由于发包人对承包人单方提供的造价不予认可,承包人不得已提出了工程造价鉴定,但高的离谱的鉴定费用让本就因为被拖欠工程款而资金紧张的承包人望而却步。笔者曾看到一个工程造价纠纷案件,3000多万元的造价金额收取了100多万的鉴定费用,申请鉴定的承包人叫苦不迭。2015年10月,四川省发改委印发《关于进一步放开住建部门专业服务收费有关事项的通知》(传发改价格[2015]769号),对省内工程造价咨询服务收费取消政府指导价。成都市工程造价协会于2016年对成都市工程造价咨询服务收费进行进行了调查,显示“咨询企业对同一服务类型下的服务内容和质量标准理解不同,尺度不一,形成的保甲数据千差万别,个别选项的高低之间甚至有近10倍的差异。”前述案例,3000多万元的造价鉴定,鉴定收费100多万元,此类畸高的鉴定收费绝非个例。

鉴定费用奇高,当事人难以承受,原因何在?鉴定监管脱节,导致收费高乱无序。具体而言,裁决案件的仲裁庭无权监督鉴定费用的确定和收取,有权管理部门因远离鉴定工作无法进行有效监管,形成最有条件了解和掌握收费是否合理且直接需要鉴定意见作为证据使用的仲裁庭无权监管,而有权管理的部门因不与案件当事人接触故无法管理的局面。尽管实践中有很多当事人向仲裁庭反应鉴定费用过高、收费不合理,但仲裁庭作为一个纠纷裁决机构并无职权予以规制,导致负有举证责任的当事人受阻于高昂的鉴定费用,放弃造价鉴定申请,当事人之间的矛盾进一步激化。因此,为了改善鉴定机构收费监管制度,应当建立起仲裁机构、司法机关等案件裁判机关和价格主管部门以及司法行政主管机关等有权机关的联动机制,就工程造价鉴定机构监管事宜出台规范细则,加强对鉴定机构收费行为的监督管理。

2018年3月1日起实施的住建部《建设工程造价鉴定规范》和2017年5月1日起实施的《四川省工程造价咨询服务标准(试行)》能在具体实施中逐步解决以上问题。

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