国际承包工程中独立保函的风险及防范
文/胡焱杰
商业活动本身就伴随着一定的商业风险，而不同国家的商业文化传统和商事规则的差异，以及跨国经济活动随着经济全球化的进程下，跨国经济往来机会的增多，各类交易涉及的金额越来越大，交易当事人在合作中投资金额越来越多，导致国际商事交往的风险显著增加。因此国际经济活动当事人往往要求合同对方提供额外的担保，以避免交易风险，保障交易安全，以期实现各项合同权利。
一、国际承包工程独立保函及其风险概述
国际担保便顺应当事人意图避免交易风险，保障交易安全的愿望而产生。[注1]在实践中，除了传统的保证、抵押和质押等担保方式外，独立担保被广泛采用。所谓独立担保，有着发达民商法传统的德国学界对此定义为：“独立保证是一个合同，该合同向下的保证人所承担的义务独立于担保其良好履行义务的存在或潜在的未来的损害。此项担保是向债权人担保，无论在什么情况下给付将得到履行，即使债务人的债务没有成立或者事后消失”。[注2]常见的独立担保形式有独立保函和备用信用证。
独立保函的实质是一种人的担保，由保证人，通常是由银行或金融机构以自身的信用设立，取代申请人的商业信用而作出。这种保证的目的保障受益人在约定风险发生时候，能够获得赔偿。独立保函具有独立性、无条件性和单据性的特点。
作为和经济活动关系密切的一种工具，独立保函不可避免的会带来一定风险。所谓风险，是“人们在生产建设和日常生活中遭遇能导致人身伤亡、财产受损及其他经济损失的自然灾害、意外事故和其他不测事件的可能性”。[注3]在独立保函机制下，风险应当限定在遭受经济损失的可能性内。从理论上讲，独立保函的参与人都有遭受经济损失的可能性。但是在过去的20多年里，国际商业交往中一再出现的是受益人对银行担保提出不公平的索款要求或滥用其权利的情况。例如担保的申请人常常会碰到这样的情形，基础合同已经完全履行，或者履行并没有迟延，或者没有履行是因为受益人造成的，受益人却对银行担保提出索款要求。[注4]银行一旦付款，必然会向申请人索赔，申请人将成为损失的最终承担者。故相对受益人、银行而言，保函申请人遭受风险的可能性要大得多。这实际是独立保函独立性、无条件性和单据性运行的必然结果。独立保函独立于基础交易，担保人承担第一位的付款责任，只要受益人提出索款要求并提供符合规定的单据，担保人就必须付款。而反担保的存在，使得担保人付款后可轻易实现向保函申请人的索赔。申请人为挽回损失，通常只能援引基础交易下的抗辩，同收益人进行诉讼。由于交易的跨国性，诉讼的过程及其漫长，最后还要面对裁判的承认和执行问题。可以说独立保函的运作机制，给受益人提供了相当的损害申请人权益的空间，申请人在独立保函中是最大的风险可能承担者。
在国际承包工程独立保函中，此种情况更加突出。国际承包工程独立保函产生背景有两个值得注意的地方。一是当时作为业主的中东国际政府，积累大量的石油美元，有雄厚的资金实力，二是当时积极参与承包的西方发达国家企业，在本国市场因经济危机萎缩时，急需拓展国际市场的业务，因此独立保函产生初期业主和承包商在国际承包工程合作谈判中的心态和地位是不对等的，对于业主提出的条件，承包商都有可能接受。所以，独立保函诞生之时，多是由承包商向业主提供的，而少有业主向承包商提供。经过多年的发展，也出现了业主委托银行出具给承包商用以保证其在项目执行期内按照合同约定支付工程资金的独立保函。但在实际运作中，除非承包商带资承包，业主还是很少向承包商提供此类保函。[注5]对应承包商的独立保函，业主往往只需要提供资金证明即可。[注6]由于国际工程独立保函通常是承包商提供保函，承包商不仅需要为工程的各个环节申请保函，而且业主的强势和承包商承揽工程的渴望造成保函的条款和条件多是取决于业主，承包商对独立保函的内容往往无权决定。国际承包工程长周期性的特点，使得承包商在相当长的期间内，都面临着业主不当索赔，[注7]银行付款后追偿的风险。因此，研究国际承包工程独立保函的风险，主要是研究承包商风险，这种风险通常是由业主不当索赔引起的。
二、国际承包工程独立保函风险类型
《见索即付保函统一规则》并没有列举业主不当索赔的类型，仅在其第17条和第19条分别规定银行可以对单据不符和超过担保期的索赔拒绝付款。而《独立保证和备用信用证公约》第19条“可以不付款的例外情况”第1款和第2款则列举了多种情形：“1.如果下述任何情况是明显而清楚的：a. 有任何单据不是真的或者是伪造的;b. 根据索款要求和佐证单据中所述依据并不应作出付款;或c. 从承包的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据，则担保人/开证人遵循诚信办事原则，有权不付款给受益人。2. 就本条第1款(c)项而言，在下述几类情况下索款要求即无任何可能依据：a. 为了保护受益人而出具承保书的意外事件或风险毫无疑问的没有发生;b. 法院或仲裁庭已宣布委托人/申请人的基本义务无效，除非承保书表明这类意外属于承保的风险范围之内;c. 承保所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意的得到了履行;d. 受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行;e. 若是根据一项反担保而提出索款，反担保的受益人作为该反担保相关的承保的担保人/开证人，不守诚信的做了付款”。结合上述规定与相关实践，国际承包工程独立保函中，导致承包商风险的业主不当索赔主要类型有：
1.业主提交文件不符
业主向银行索赔，应提交两类文件，其一是明确的书面支付请求，一类是保函要求的相关单据。FIDIC合同条件1999年版的附件B、C、E、E、F示范文本中，都有类似“要求支付的文件必须有你方【部长/总裁的】签名，签名必须经你方银行或知名公共机构证实”的记载。说明国际承包合同独立保函，对业主的索赔请求限制较严，除了形式上应当是书面形式外，实质上还需有其他相关的权威证实签名的真实性。至于支持索赔请求的相关单据，FIDIC合同条件附件的示范文本并没有具体描述，通常情况下，这些单据主要是工程师的证明等。单据与要求不符的原因可能是形式与银行要求不一致，也可能是单据系伪造。前一种情况，银行比较容易判断，可以直接拒绝付款，但后一种情况比较复杂。一般认为，银行审查单据仅是形式审查，对单据的真实性不作判断。首先，银行只是专业的金融机构，对国际承包工程仅具有有限的知识，将审查单据是否伪造的义务加诸其身上，未免过于强人所难;其次，判断单据是否伪造可能耗费大量的时间与金钱，这违背了独立保函制度设置的初衷——提供快捷的担保方式。所以《见索即付保函统一规则》第十一条规定“担保人和指示方对向其提交的任何单据的形式、充分性、准确性、真实性、是否伪造或者具有法律效力，对单据中含有的一般及/或特别声明或者任何人的诚信、作为或不作为不承担任何责任”，免除了银行审查单据真实性的义务，《独立担保和备用信用证公约》更是说道：“只要受益人提出索款要求，即视为证明该索款要求并非不守诚信，并且概不存在第19条第1款a、b和c项所述的任何情况”。不过对于那些非常明显的、任何非专业人士也可识别的伪造单据，无论是诚信原则使然，还是银行的审慎义务要求，银行都应当拒绝付款。
2.业主过期索款
FIDIC合同条件的示范文本中，都写有“在上述日期之后，本保函期满并应返还给我们”。[注8]表明银行的担保责任是有期限的，业主只能在银行的担保责任期限内提出索款请求。实际上业主的索款如果是在保证期届满之后，属于明显不当的行为，根本不发生法律上的效果。
3.承包商未违约
承包商未违约，而业主向银行索款的情况在实践中比较常见，有时承包商已经适当履行完毕国际承包工程的基础合同，业主仍然向银行要求承担履约保函的责任，有时业主经常以各种借口(例如清关请税)拖延甚至拒绝发放保留金，尽管承包商百般交涉和周旋，也很难拿回保留金保函，[注9]如此等等。
4.业主行为导致承包商违约
有时候承包商出现违约是事实，但是导致违约的原因多种多样，其中有可能是由于业主原因造成的，此种情况在投标和施工过程中均有所见。投标环节，业主在评标和议标环节的延误，使得承包商提供的投标保函有效期届满，因为失去担保，承包商实质撤销了其投标;施工环节中，业主的工程款是按工程进度拨付的，实际运作中，业主有可能不按期、按量拨付工程款，致使承包商无法按期完成工程，出现违约。
三、国际承包工程独立保函的风险救济
如果业主不当索款成功，银行进行了支付，后向承包商追索，实现反担保，承包商可能遭受实际的损失，或者陷入诉累之中，此种情形显然不符合法律公平的价值追求。有时候，承包商会通过各种谈判技巧减少自身风险，例如上述业主拖欠保留金，承包商难以拿回保留金保函的情况，有些国际承包公司就采取报价时将保留金打入工程成本的手段，保障自身的权益。但是法律上真正能够有效保护独立保函制度下承包商权益的制度，还是各国在实践中逐步确立起的“欺诈例外”原则，即在足够证据支持下，独立担保人可根据自己的判断认定受益人的索赔具有欺诈性，并据以拒绝付款，或者根据申请人申请法院发布的止付令拒绝付款。[注10]然而通常情况下，银行出于避免承担不必要的责任和维护自身商誉的考量，除非业主的索款单据有明显的不相符，一般不会拒绝付款，所以国际承包工程中，往往是承包商需自行向法院申请禁制令：禁止业主提出索赔或禁止银行赔付。[注11]《独立保证和备用信用证公约》第20条临时司法措施即是关于承包商此种救济方式的规定。
承包商通过法院途径对业主不当索款的救济，主要通过禁令或保全措施实现。禁令在《布莱克法律词典》上被解释为：“法院在审理案件初期，所签发的一项旨在阻止被告为或继续为某种有争议的行为的裁定。根据争议的结果，只要当事人的权利得以确定，这种禁令就可以被撤销或者成为永久性的”。禁令可以是针对银行作出，禁止其付款，也可以是冻结银行已经支付的款项。不过通常情况下，为避免对银行的商业信用体系造成损害，法院对于颁发禁令一般都会非常慎重，且禁令只有几天有效。[注12]有的时候，国际承包工程招投标中，如果业主意欲接受投标人的投标，但是提出了一些修改，投标人又不愿意接受。此时业主依据投标保函提出索款，以此向承包商施加压力，而承包商向法院申请禁令，要求法院禁止银行付款。这种情况下究竟是承包商违约，还是因为业主原因导致谈判破裂需要首先实际解决承包商和业主间基础关系的纠纷，法院可能会采取一种折中的方式，即不同意颁发止付的命令，而命令将担保款项划入一个第三方封存的账户。例如Trib. com. Paris, October 29 1982案法院就采取了该做法。[注13]
国际承包工程中，上述司法途径救济的关键在于承包商需要提出明确的证据证明没有违约事件发生，或者没有给业主造成任何损失，或者指出业主已扣留的保留金足以弥补已造成的损失而无需就保函索赔等。这种证据通常需要是工程师的证明，例如Trib. com. Brussel, April 6 1982案和Cass. June10 1986案[注14]中，承包商就是通过工程师证明基础合同已经完成而成功申请到了禁令。
独立保函是产生于国际承包工程中，是市场经济高度发达的产物，其所具有的独立性、无条件性、单据性意味着担保人面对受益人的索款要求，不得援引来自基础合同的抗辩，被担保方能够获得及时的、有力的保障，因此在国际商事活动其他领域均得到了广泛的运用。各国通过立法和司法活动，为独立保函提供许多制度支持，同时国际商会和联合国还分别制订了《见索即付保函统一规则》和《独立保证和备用信用证公约》对独立保函进行规范。而国际承包工程的卖方市场性，使得独立保函诞生至今，主要以承包商提供的整个工程不同环节的各种形式的保函存在，保护着业主的权益。一定程度上，承包商的权益被忽视，国际工程独立保函在满足承包商开拓市场需求的同时，也给承包商带来了风险。在我国，工程担保制度兴起时间不长，关于担保的法律、规范较为混乱，独立保函只在国际经济活动中有合法地位，国内担保仍是从属性担保。我国工程企业和银行业的现状，以及我国企业所承包国际工程主要位于中东、非洲等国家的现实，导致我国国际承包工程独立保函运用还面临着某些特殊问题。但随着我国经济的发展和开放程度的进一步深入，可以预见将来，独立保函将在我国国际承包工程市场得到更多的运用，届时相信国际承包工程和国内工程担保的规则也会统一，因此我们必须引入国际成功经验，结合我国实际，建立起符合中国需求的国际承包工程独立保函制度。
注释：
[1]黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第687页。
[2]周辉斌：《银行保函与备用信用证法律实务》，中信出版社，2003年版，第33页。
[3]《辞海》(下)，上海：上海辞书出版社，1999年版，第4351页。
[4]笪恺：《国际贸易中银行担保法律问题研究》，法律出版社2000年版，第119页。
[5]田威：《FIDIC合同实用技巧》，中国建筑工业出版社，1996年版，第44页。
[6]FIDIC1999年版一般合同条件，转引自《菲迪克(FIDIC)合同指南》，国际咨询工程师联合会中国工程咨询协会编译，机械工业出版社，2003年版，第205页。
[7]在独立保函制度中，受益人的欺诈将导致申请人的损失，各国均在实践中确立了“欺诈例外”原则，但是具体表述可能是“不守信用(bad faith)”，可能是“滥用(abuse)”，还可能是“欺诈(fraud)”。由于这些术语在各个法律体制中是含混不清而没有固定一致含义的，并且还经常受到刑法中“恶意(malicious intent)”概念的影响，不太适合于银行保函的有关问题。参见周辉斌：《国际银行保函欺诈产生的原因及其法律认定》，载于《法制与社会发展》，2001年第2期(总第38期)，第73—82页。 因此笔者选取联合国《独立担保和备用信用证公约》中“不当索款(improper demand)”的提法，该说法更为中立和不带感情色彩。
[8]参见FIDIC合同条件1999年版附件A—G。
[9]田威：《FIDIC合同条件实用技巧》，中国建筑工业出版社，1996年版，第42页。
[10]李国安：“独立担保欺诈例外法律问题研究”，《现代法学》，2005年第2期，第100-102页。
[11]邓晓梅、田芊：《国际工程担保制度特征的研究》，清华大学学报(哲学社会科学版)，2003年第2期第18卷，第66—72页。
[12]同上。
[13]案例来源参见笪恺：《国际贸易中银行担保法律问题研究》，法律出版社2000年版，第173页。
[14]案例来源参见笪恺：《国际贸易中银行担保法律问题研究》，法律出版社2000年版，第162—163页。
