工伤主要是指人员在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时非因个人主观故意所造成的伤害。适龄劳动者在发生工伤时，实践中已有较为完善的赔偿标准和工伤认定体系以充分保障适龄劳动者的人身权益。由于我国老龄化程度的加深，退休返聘成为当前较为普遍的用工模式，但退休返聘人员在发生类似工伤事故时，能否认定为工伤?能否享受工伤保险待遇?在实务中存在较大争议。
一、相关案例—(2021)苏行申39号
(一)基本案情
魏某平以A厂职工名义提出工伤认定申请，称其上班途中，发生交通事故，要求认定为工伤，并提交了《工伤认定申请表》、企业登记资料查询表等相关材料。其中无锡市公安局交通警察支队锡山大队出具的《道路交通事故认定书》载明，张宏(案外人)驾车在锡山区友谊路春鑫路口开车门时碰撞骑电动车经过的魏某平;魏某平倒地需送医检查，张宏负事故全部责任。魏某平门诊病历载明的诊断结果为L2椎体压缩性骨折。
盱眙县社会劳动保险管理处的证明中载明魏某平未在该处参加企业职工养老保险。
锡山人社局向A厂委托代理人沈伟调查，沈伟陈述“她(魏某平)是我们单位的员工，…她已经过了50岁了，超过年龄了，无法缴纳社会保险了......锡山人社局经审查后，于2019年8月5日作出《工伤认定决定书》，认为魏某平受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，认定为工伤，并向双方送达。
(二)法院裁判观点
一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》[已失效]第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据最高人民法院(2012)行他字第13号答复，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，工伤认定程序中魏某平提交的《工伤认定申请表》等相关材料，与锡山人社局所作《调查笔录》之间能够相互印证，魏某平虽已超过法定退休年龄，但未依法享受城镇职工基本养老保险待遇;并且依据《工伤保险条例》第十四条第六项规定：对其上班途中遭受的非本人主要责任的交通事故伤害，锡山人社局认定为工伤，并无不当。一审判决驳回公司的诉讼请求。
二审法院认为，二审争议焦点是用人单位招用已经超过法定退休年龄且未享受城镇职工基本养老保险待遇的人员发生工伤事故受到伤害的，是否应当适用《工伤保险条例》认定为工伤。由于《工伤保险条例》第2条并未将超过法定退休年龄的人员排除于条例适用范围，因此，将超过法定退休年龄的进城务工农民纳入《工伤保险条例》保障范围，符合《工伤保险条例》第一条“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”的立法目的，上诉人A模具厂关于双方只存在劳务关系、锡山人社局将超过退休年龄的用工认定为工伤适用法律错误的上诉理由不能成立。二审判决：驳回上诉，维持原判。
公司仍不服，向江苏高院申请再审。江苏高院裁定：《工伤保险条例》并未将达到法定退休年龄后且未享受养老保险的人员排除在适用范围之外，且《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》((2010)行他字第10号)明确，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”人社局认定王阿萍所受伤害为工伤，并无不当。原审判决驳回公司要求撤销该工伤认定决定的诉讼请求，亦无不当。
(三)笔者观点
《工伤保险条例》中未将超过法定退休年龄作为工伤认定的排除条件。因此退休返聘人员在符合一定条件可作为工伤认定的主体。要讨论退休返聘人员是否能作为工伤认定的主体，首先应厘清退休返聘人员与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系。区分劳动关系和劳务关系需要查明退休返聘人员是否享受基本养老保险待遇。
二、退休返聘人员与用人单位之间的法律关系
(一)超过法定退休年龄且享受养老保险待遇或者领取退休金的人员通常被认定存在劳务关系
根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条第2款规定，人员开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第32条第1款规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
如果退休返聘人员存在享受养老保险待遇或者领取退休金的情况，此时只能按劳务关系处理，此点在司法实践中不存在争议。
(一)超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员法律关系认定存在争议
1.属于劳动关系
根据天津市高级人民法院印发的《天津法院劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)第10条第2款规定：“因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。”
2.属于劳务关系
(2022)新民再229号案件中再审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，此案中劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无关，因此不能认定双方之间存在劳动关系，此后双方形成的是劳务关系。
但由于本案当事人是进城务工的农民工，因此可根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中，均予以明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作时间伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
笔者认为，对于达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员，如果在地方法律法规没有特别规定的前提下，一般应依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，来认定双方是劳务关系而不是劳动关系。但如果退休人员是进城务工的农民工，此时则应适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》来作为享受工伤待遇的依据。
三、退休返聘人员发生工伤的责任承担问题
根据《工伤保险条例》第18条规定，提出工伤申请应当以劳动关系存在为前提。享受工伤保险待遇通常以存在劳动关系为前提，退休返聘人员与用工单位之间构成劳动关系，则其应享受工伤保险待遇不存在较大争议。
退休返聘人员具体在何种情况下才能被认定为劳动关系?司法实践中对于超过退休年龄但并未享受养老保险待遇的人员是否能被认定为劳动关系存在争议。根据上海市高院《民事法律适用问答2012年第1期》规定：“对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理;对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可以享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。”因此在实践中，如果是因为用人单位的原因，如用人单位导致员工档案丢失、不为劳动者办理退休手续等导致退休人员未享受养老保险待遇的，此时劳动关系不能自然终止，双方仍是劳动关系;但如果是退休人员自己的原因，如拒绝参加职工养老保险、未达到养老保险缴纳期限的，此时视为劳务关系。
若双方此时构成劳务关系，则可根据《中华人民共和国民法典》第1192条第1款规定：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。但此条款不适用于个人与单位之间的劳务关系。当退休返聘人员与单位存在劳务关系的情况下，可参考侵权责任的一般规定：即判断用人单位对于退休返聘人员因劳务受伤，用人单位是否构成侵权。若构成侵权，用工单位应根据其过错成都承担侵权责任。
退休返聘人员因工受伤责任承担问题的认定，首先应明确双方之间存在劳动关系还是劳务关系：超过法定退休年龄且享受养老保险待遇或者领取退休金的人员通常被认定存在劳务关系，此时可以主张用人单位承担一般侵权责任;对于超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员，如果在地方法律法规没有特别规定的前提下，一般认定为劳务关系，但如果劳动者是进城务工的农民工，那么此时可适用《工伤保险条例》来享受工伤保险待遇。
