本案例选自“国家法官学院案例开发研究中心” 编写，中国法制出版社出版的《中国法院2017年度案例》，案例编写人：浙江省杭州市萧山区人民法院 施得健 王静
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胡某诉陆某等民间借贷案
【案件基本信息】
浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭商终字第1655号民事判决书
案由：民间借贷纠纷
原告(被上诉人)：胡某
被告(上诉人)：华某
被告：陆某、张某
【基本案情】
2012年8月2日，胡某向陆某汇款40 万元。之后双方互有经济往来。2013年11月5日，陆某作为借款人、华某作为担保人向胡某出具借条和收据一份。
借条载明：“借款人陆某：兹因经商需要，今从胡某处借得人民币400000元(大写肆拾万元整)，约定月利率按2%计算，该款于2014年5月5日之前归还，担保人自愿对借款人的以上债务及利息承担连带担保责任，担保期限至该款本金及利息还清时止。若借款人、担保人在约定时间内未履行归还借款本金及支付利息的义务，出借人有权向萧山区人民法院提起诉讼，并有权要求借款人、担保人承担为此支付的律师代理费等其他因实现债权所支出的所有费用。”
收据载明：“本人陆某确认已收到约定借款400000元。”借条和收据落款处均有借款人陆某和担保人华某的签名和捺印，落款时间均为2013年11月5日。
另查明，陆某、张某原系夫妻关系，双方于2013年10月10日登记结婚，于2014 年7月9日登记离婚。胡某为本案诉讼支出律师代理费6000元。
【案件焦点】
华某对案涉借款是否应当承担保证责任。
【法院裁判要旨】
浙江省杭州市萧山区人民法院经审理认为：原告和被告陆某之间的借贷关系合法有效。被告陆某作为借款人，未按约履行还款义务，应承担相应的民事责任。被告陆某逾期未还已构成违约，原告要求被告陆某归还借款40万元并按月利率2%主张逾期利息以及支付原告为实现债权支出的律师代理费的诉请，证据充分，于法有据，法院予以支持。
因案涉借款形成于被告陆某、张某婚姻关系存续期间，依照法律规定，被告陆某以个人名义向原告所负债务应为夫妻共同债务，故原告要求被告张某承担共同还款责任的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。被告华某对陆某案涉债务提供连带责任保证属实，依法应承担相应的担保责任，并在承担担保责任后有权向陆某、张某追偿。
被告华某关于案涉借款未交付而未生效、故不需要承担担保责任的抗辩意见，依据不足，法院不予采信。
浙江省杭州市萧山区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，作出如下判决：
一、陆某、张某于本判决生效后十日内归还胡某借款40万元，并支付该款自2014年5月6日起按月利率2%计算至判决确定履行日止的利息;
二、陆某、张某于本判决生效后十日内支付胡某为实现本案债权而支出的律师代理费6000元;
三、华某对上述第一、第二项所确定的债务承担连带责任，并在承担担保责任后有权向陆某、张某追偿。
华某提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院经审理认为：本案在二审期间的争议焦点是，华某是否应对案涉40万元借款承担担保责任。根据借款人陆某及出借人胡某的陈述，2013年11月5日的借条及收据是对借款人陆某之前尚欠出借人胡某款项的结算确认，借条出具当日并未实际交付40万元款项，故上述借条和收据所载明内容与事实不符。而出借人胡某并未能举证证明保证人华某亦是以签署上述借条和收据的形式对借款人陆某在2013年11月5日之前形成的债务提供保证，且借款人陆某亦表示华某对借条所指40万元系其与胡某截至2013年11月5日的结算款这一事实并不知情，故华某关于其不应承担担保责任的上诉理由成立，法院予以支持。综上，原审判决认定事实有误，实体处理部分不当，法院予以变更。
浙江省杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》 第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，作出如下判决：
一、维持杭州市萧山区人民法院(2014)杭萧商初字第3075号民事判决第(一)项，即陆某、张某于本判决生效后十日内归还胡某借款40万元，并支付该款自2014年5月6日起按月利率2%计算至判决确定履行日止的利息;
二、维持杭州市萧山区人民法院(2014)杭萧商初字第3075号民事判决第(二)项，即陆某、张某于本判决生效后十日内支付胡某为实现本案债权而支出的律师代理费6000元;
三、撤销杭州市萧山区人民法院(2014)杭萧商初字第3075号民事判决书第(三)项及诉讼费负担部分;
四、驳回胡某的其他诉讼请求。
【法官后语】
本案一、二审从不同的角度考虑担保人的担保责任问题。一审从主债务确实存在、担保人签字同意担保的角度认定担保关系成立，二审主要从债务形成的时间来判定担保人是否应承担保证责任，认同了担保人主张的是对当时借款的担保，而非对此前已形成的借款结算后的债务提供担保。不同判决结果系观点差异，笔者个人认为，二审的改判结论虽然是正确的，但其理由值得商榷，它割裂了前后借款之间的关联关系。本案应从出借人与借款人串通隐瞒借款系前期借款结算后形成的事实，骗取保证人提供保证的角度，认定保证人不承担保证责任。
1. 对借条性质的认定
借贷双方出具的40万元借条，根据借条出具时间及约定内容，双方对借款金额均约定为40万元，及款项当日完成交付的记载来看，再结合双方当事人在庭审中的陈述，可以明确案涉40万元的借条系对双方前期借贷关系进行结算，而重新出具新的债权凭证。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金……”，以及《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十一条规定：“有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，借据确认的欠款金额可以认定为本金……”，按照上述法条规定的立法精神，借贷双方，即陆某和胡某对前期借款本金结算后，形成新的借条，相当于对之前形成的本金40万元重新借用，消灭了原先的借贷关系，形成了新的借贷关系，因此本案借条下的借贷关系成立，借条上载明的借款金额40万元即为借款本金。虽然该借款合同并无实际交付款项的行为，不影响对借条性质的认定，本案借条实质上形成了双方当事人之间新的借贷关系。
2.保证人是否应当承担保证责任
《担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的; (二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”根据该条规定，本案中，陆某和胡某隐瞒了本案借款系双方当事人前期结算而形成的真实情况，骗取华某提供保证，对华某而言，承担了借款人可能根本无法偿还的贷款，增加了保证人的风险，因此保证人不承担保证责任。
另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”依照该条规定，主合同当事人事先未将新贷还旧贷的情况告知担保人，主合同双方当事人的行为属于恶意串通欺骗保证人，保证人不应当承担任何责任。但是如果保证人明知或应当知道以新贷还旧贷，而仍然自愿承担保证时，主合同双方的行为就不存在恶意串通欺骗保证人，保证人自然应当承担保证责任。根据该条规定的立法精神，本案的情况类比适用于该法条。即如果华某对借款系双方当事人前期结算而形成的情况是知道或应当知道的，华某应承担保证责任。如果华某不知情，则华某不承担保证责任。并且如果陆某和胡某主张华某对借款系前期结算而形成的情况知道或应当知道而提供担保，应根据“谁主张、谁举证”的原则，借贷双方应当对其所提出的主张，负举证责任，举证不能时，承担不利后果。
【诚谨和评论】
隐瞒借款系前期借款结算而成，这是否构成《担保法》第三十条规定的两种情形之一，即：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证”或“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证”?又或者属于《担保法解释》第三十九条规定的担保人不知道或不应当知道“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷”?
以上问题的回答直接决定了法律的适用。如“法官后语”所言，“本案中，陆某和胡某隐瞒了本案借款系双方当事人前期结算而形成的真实情况，骗取华某提供保证”，那么，可直接适用《担保法》第三十条。因此，就无需类推适用《担保法解释》第三十九条。
类推适用属于漏洞补充的法律适用方法，仅适用于法律未规定之事项，援引性质相类似之规定(杨仁寿，《法学方法论》)。换言之，如果有直接适用的条文则没有类推适用的必要。因为法官被认为是应当正确解释和适用法律的，所以本案“法官后语”对法律适用方式的解说逻辑有欠妥当，不应当既直接适用《担保法》第三十条，又类推适用《担保法》解释第三十九条。
法官如此适用虽为不妥，但不妨碍律师如“法官后语”的方式既直接使用《担保法》解释第三十条又类推适用《担保法解释》第三十九条，后者作为前者被否时的替代适用。
