中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)最高法民申2819号
再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。
法定代表人：张敏湘，该公司总经理。
委托诉讼代理人：艾海峰，北京市中洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任士光，北京市中洲律师事务所律师。
被申请人(一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：唐山市昌隆房地产开发有限公司。
法定代表人：牛金芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祝晖玲，上海市恒泰律师事务所律师。
江苏省第一建筑安装集团股份有限公司(以下简称江苏一建)因与唐山市昌隆房地产开发有限公司(以下简称昌隆公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2017)最高法民终175号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
江苏一建申请再审称，本案原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形，应予再审。理由如下：1、江苏一建于2017年12月向唐山市城市建设档案馆调取的新证据《唐山市建筑节能办公室关于金色和园建筑节能分部工程验收意见》(唐节字[2011]28号，以下简称验收意见)表明，涉案工程节能专项验收合格，不存在昌隆公司反诉提出的所谓“楼梯间保温质量问题”，昌隆公司应向江苏一建支付该部分工程款1972553.25元。2、双方实际履行的是补充协议而非备案合同，涉案两份合同均无效的情况下，应以实际工程量即鉴定结论中的1.5亿元作为结算依据。昌隆公司自认双方实际履行的是补充协议，一审鉴定报告可调价计算书中的1.5亿余元即以实际工程量为基准得出的工程款。3、昌隆公司应根据江苏一建实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。
本院经审查认为，一、验收意见由唐山市建筑节能办公室于2011年10月17日出具，内容为“唐山市昌隆房地产开发有限公司：你单位建设的金色和园项目，总建筑面积116488.48㎡(其中……热力站附属用房211.49㎡)。通过你单位组织施工，监理、设计单位实施建筑节能专项验收，为合格工程。同意备案”。而本案一审中鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，是江苏一建在施工过程中未按图纸施工所致。前述验收意见的内容并未明确指向鉴定机构发现的隔墙保温层厚度问题，且验收意见形成于本案一审诉讼之前，昌隆公司亦未在再审申请书中说明逾期提交的理由，因此验收意见不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的足以推翻原判决的新证据。另外，原审判决并未完全否定江苏一建对该隔墙保温层部分工程款1972553.25元的主张，而是释明该部分工程款暂不处理，待江苏一建整改合格之后双方另行结算。
二、根据原审查明，昌隆公司在原审中主张备案合同为主合同，是双方实际履行的合同，补充协议细化确认备案合同内容，并未发生实质性变更，应以备案合同作为工程价款结算依据，因此江苏一建申请再审主张昌隆公司自认双方实际履行的是补充协议，与原审查明事实不符，不能成立。本案中，因双方当事人对于实际履行哪份合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行中均亦有所体现，故原审法院在认定无法判断实际履行哪份合同且两份合同均为无效的前提下，依据一审法院委托的鉴定机构关于按照备案合同即固定价合同，鉴定工程总造价为117323856.47元;按照补充协议即可调价合同，鉴定工程总造价为150465810.58元的审计结果，根据双方的过错程度以两份合同造价差价的6:4的中间点认定总工程款数额，不缺乏事实依据，亦无不当。
三、案涉工程2011年7月20日的工程联系单确认了窝工事实，但并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法，江苏一建原审提供的停窝工损失证据是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，且昌隆公司对此不予认可。故原审法院根据之前双方协商的8天停窝工补偿7万元的情况，酌定81天停窝工损失为70万元，并无明显不当。
综上，江苏一建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏省第一建筑安装集团股份有限公司的再审申请。
审判长 郭忠红
审判员 陈 佳
审判员 李相波
二〇一八年六月二十七日
书记员 李 贞
