中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2022)最高法民终118号
上诉人(原审原告)：甘肃第一建设集团有限责任公司。住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。
法定代表人：胡继河，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李海兰，该公司员工。
委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成(兰州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：靖远昌泰源房地产有限公司。住所地甘肃省白银市靖远县乌兰镇春光巷。
法定代表人：滕建国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：魏家林，甘肃开诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李静，甘肃开诚律师事务所律师。
上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司(以下简称甘肃一建)与上诉人靖远昌泰源房地产有限公司(以下简称昌泰源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2018)甘民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月12日开庭进行了审理。上诉人甘肃一建的委托诉讼代理人李海兰、丁虎明，昌泰源公司的委托诉讼代理人魏家林、李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃一建上诉请求：1.依法撤销甘肃省高级人民法院(2018)甘民初274号民事判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款142503427.22元及利息(以142503427.22元为基数，自2017年8月1日起按年利率10%的标准计算至付清之日)(不服原判请求改判增加金额为30327881.67元)。2.依法撤销甘肃省高级人民法院(2018)甘民初274号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人垫资利息23218355.37元(不服原判请求改判增加金额为2426230.57元)。3.依法撤销甘肃省高级人民法院(2018)甘民初274号民事判决第五项，改判上诉人对靖远县会州大道以南，莲湖路以东被上诉人开发的泰华源小区1-9号住宅楼、地下车库及幼儿园、商场拍卖或变卖后所得价款在142503427.22元范围内享有优先受偿权。4.依法改判被上诉人支付上诉人停窝工损失7841999.87元。5.本案一审案件受理费予以改判，二审案件受理费由被上诉人承担。
事实与理由：一、案涉工程造价应当执行合同约定的固定总价298980103.84元。以前述固定总价为基础，对合同内上诉人未施工部分按照招投标文件约定的价格进行扣减，对合同外增加的工程量及因设计变更导致的增加工程量计入结算工程价款来确定案涉工程造价。双方签定的《昌泰华源项目BT项目合同框架协议书》(以下简称《BT框架协议》)约定案涉工程执行三类取费，《靖远昌泰华源住宅小区建设项目建设工程施工合同》(以下简称《建设工程施工合同》)更换页码部分专用条款12.3.1工程量计算规则约定的定额计价、三类取费，《建设工程施工合同》协议书部分固定总价298980103.84元实际按招投标文件一类取费组价。上诉人认为本案两种计价方式应当采用一类取费。理由是：1.被上诉人对案涉工程价款采取固定总价的约定并无异议;2.鉴定机构同样是以固定总价作为结算基础的，但其根据三类取费重新核定固定总价有违双方合同约定。3.根据合同文件的解释顺序，协议书部分的效力是第一位的，且双方均认可《建设工程施工合同》(更换页码部分除外)为实际履行的合同。据此，合同约定的固定总价298980103.84元对双方均具有约束力，不应再根据三类取费予以调整。4.昌泰源公司对案涉《建设工程施工合同》专用条款部分涉及工程价款结算重要内容67页至68页、73页至80页擅自进行更换，前述更换的合同内容包括《建设工程施工合同》专用条款12.3.1涉及的工程量计算规则。故该部分内容不应作为本案结算工程价款的依据。故原审采纳283793442.86元的固定总价结算意见显属错误。本案应当采用以固定总价298980103.84元为基础的鉴定意见。二、关于工程造价的认定。1.案涉电梯工程价款的扣除应当以固定总价计入的价款扣除，不能以暂估价扣除。双方合同约定的固定总价之组成系根据招投标文件组价形成。故电梯工程作为未施工项目在扣除时应当按招投标文件载明的价格扣除，不能以暂估价扣除。2.关于地下车库钢筋及砼量差费用鉴定报告造价中未计入问题。案涉工程被上诉人在招投标时对地下车库钢筋及砼量列项存在缺陷，导致上诉人对部分工程计算价款时少记入6055662.86元，鉴定机构以固定总价为由不予调整。原判按照三类取费做出判决，如适用三类取费，不再执行固定总价，则理应予以核实该项目工程是否存在工程量偏差或漏项，并据实调整计算。故本案采用的司法鉴定人的计价方式严重互相矛盾，对上诉人工程款结算形成两头堵，两头减的现象。3.1-9#楼楼梯间珍珠岩保温项目结算287947.79元问题。现场踏勘时，被上诉人没有提出异议，在鉴定意见书出具后以拍摄的照片提出意见，认为上诉人未施工。原判采信该证据不当。且该项目在扣除所有楼梯间水泥珍珠岩保温砂浆费用后导致墙面抹灰费用也被扣除，如认定水泥珍珠岩保温砂浆费用必须扣除，同时鉴定造价应当增加计取墙面抹灰费用287947.79元。4.铺地砖屋面变更为细石砼屋面项目196307.68元。前述变更事项在现场踏勘笔录已经确认，原判不予认定错误。5.地下车库地面、人防地面、踢脚线项目129166.62元。因被上诉人未予答复2016年9月26日通知，上诉人最终按照设计图纸会审纪要内容将地下车库地面施工为细石砼地面。各方在现场踏勘时均未提出异议，鉴定人以被上诉人未最终答复为由，否认上诉人施工事实不予计算错误，原判不予支持上诉人主张错误。6.地下室砼中增加外加剂(DTA抗腐蚀抗裂防水剂)增加费用1772429.41元。此项工程不是图纸变更，而是被上诉人清单项目特征编制的漏项。鉴定机构按照三类取费不计入错误。原判以固定总价为由不予支持，却采信三类取费定额计价相互矛盾。7.外墙采用竹胶模板施工满刮腻子费用846939.76元，按照[2009]510号《二00九年度工程结算中有关问题的处理意见》文件要求应计取该部分混凝土墙面满刮腻子费用。鉴定机构按照三类取费不计入错误。原判以固定总价为由不予支持，却采信三类取费定额计价相互矛盾。8.冬季施工费用744979.4元，2014年11月10日上诉人上报了冬季施工方案，被上诉人、监理均已审批盖章签字，并同意按方案执行，批准的方案第5页中已明确冬季施工所用暖棚法保温材料和外加剂用量。且甘肃一建已经实际施工，该部分费用属于合同外经被上诉人同意采取的施工措施，不予计取错误。9.断桥铝合金门窗、分户门、电子对讲门、防火门、防火卷帘甲分包配合费2508742.31元，上述项目属于施工合同总承包范围，昌泰源公司在施工过程中采用合同签订完成事后行为将我公司有利润部分甲分包至他人施工，甲分包造价约为2136万元。双方《BT框架协议》约定按照专业分包工程合同造价的1-2%计取被上诉人分包工程配合费。该费用实际为总包单位的管理费用。原判对该部分费用未做任何说明不当，应予计取。三、本案双方合同约定逾期支付工程款的利息约定年利率10%，案涉工程属于垫资施工，原审对利息的支付标准判决不当，应予纠正。四、原判决认定被上诉人支付建设行政主管部门的卫生费159222.21元与上诉人无关，原审将该部分费用作为工程款认定不当。五、受被上诉人分包项目、设计变更等事项导致工期延误，上诉人发生的停窝工损失应当由被上诉人负担，原判不予支持不当。
昌泰源公司辩称，一、案涉工程造价不应执行合同约定的固定总价298980103.84元。其一，甘肃一建主张双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款涉及工程价款结算重要内容的67页至68页、73页至80页因被更换，其中包含12.3.1工程量及工程价款原则和方法的被更换部分，不能作为工程价款结算依据的理由不能成立，上述被更换部分是双方协商的结果，符合双方意志。其二，甘肃一建主张按一类标准取费，明显不符合双方签订的《建设工程施工合同》约定。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第四条虽约定合同价格形式为“固定总价合同”，但固定总价的计算原则和方法需依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款12.3.1的约定，按三类标准记取。其三，案涉工程造价应当依据鉴定机构出具的取费按三类标准，电梯费用按合同暂估价扣减的鉴定意见为准确认，即257359193.20元。二、甘肃一建关于工程造价的认定的上诉主张不能成立。1.甘肃一建关于将其未施工的电梯工程项目，按其列举(投标预算)的187649.27元，从固定总价中扣除的主张不能成立，应按约定的暂估价900万元扣除。2.甘肃一建关于应将地下车库钢筋及砼量差费计入工程造价的主张不能成立，《建设工程施工合同》明确约定价格形式为固定总价合同，地下钢筋及砼量按施工图施工，施工中未发生设计变更，依据《建设工程造价鉴定规范》的规定，此项不应作调整。3.甘肃一建关于1-9号楼楼梯间珍珠岩保温项目结算287947.79元的主张不能成立，甘肃一建未按图施工，此项费用应据实扣减。4.甘肃一建关于铺地砖屋面变更为细石砼屋面项目196307.68元的主张不能成立，一审现场踏勘确认原设计屋面铺地砖面层未施工，甘肃一建也无法提供变更工程联系单、工程签证单等证据证明工程变更为细石砼屋面。5.甘肃一建关于地下车库地面、人防地面、踢脚线项目129166.62元的主张不能成立，其提供的《需建设单位解决工程所需材料设备等相关事宜》未经昌泰源公司认可并发出变更指示，不应确认工程变更。6.甘肃一建关于地下室砼中增加外加剂(DTA抗腐蚀抗裂防水剂)增加费用1772429.41元的主张不能成立，没有双方签字确认的工程联系单、工程见证资料为依据不能确认工程变更。7.甘肃一建关于外墙采用竹胶板施工满刮腻子费用846939.76元的主张不能成立，昌泰源公司同意鉴定机构答复意见，且昌泰源公司有照片证明甘肃一建未做满刮腻子这部分工程，不能计算此项费用。8.甘肃一建关于冬季施工费用744979.40元的主张不能成立，甘肃一建提供的冬季施工方案并未实施，不能结算费用。9.甘肃一建关于断桥铝合金门窗、分户门、电子对讲门、防火门、防火卷帘甲分包配合费2508742.31元的主张不能成立，《关于靖远昌泰华源住宅小区项目有关问题会议纪要》中没有达成发包方向施工方给付配合费的协议，甘肃一建主张此项费用无事实依据。三、甘肃一建关于逾期支付工程款的利息按年利率10%计算的主张不能成立，根据双方签订的《建筑工程施工合同》及《靖远昌泰华源住宅小区建设项目施工合同补充协议》(以下简称《补充协议》)，昌泰源公司支付工程款的条件尚未成就，也就不存在逾期支付工程款的事由，甘肃一建此项主张无合同依据和法律依据，不能成立。四、甘肃一建关于昌泰源公司支付给建设行政主管部门的卫生费与其无关的主张不能成立，根据双方签订的《建设工程施工合同》，甘肃一建应承担案涉施工现场环境卫生的管理义务，在其照管施工现场期间，因清运垃圾等发生的卫生费用应由甘肃一建承担。五、甘肃一建关于停工窝工损失的主张不能成立，甘肃一建不能证明昌泰源公司有造成工期延误，其主张没有事实依据。
昌泰源公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销甘肃省高级人民法院(2018)甘民初274号民事判决第一项，改判上诉人于昌泰华源住宅小区工程项目在政府建设主管部门办理完竣工验收备案手续时支付工程款46292780.93元(鉴定工程价款为257359193.20元，合同约定办理完竣工验收备案手续时付80%为205887354.56元，减已付159594573.63元，其中诉讼前付工程款150512711.18元，诉讼期间付工程款9081862.45元)，在被上诉人将已竣工项目的全部档案资料交给上诉人时付工程款10%即25735919.32元(双方签订的《补充协议》约定)，在上诉人收到被上诉人提交的全部工程结算资料10天内付工程款12867959.66元(双方签订的《补充协议》约定付至工程款的95%)，工程款5%的质保金12867959.66元由上诉人按双方签订的《建设工程施工合同》专用条款12.4.2约定的时间付清。若上诉人不能按上述期限付清工程款，则按延期支付的工程款在二年之内支付的，按年利率5%向被上诉人计付利息，二年之后支付的按年利率10%向被上诉人计付利息;2.请求二审法院依法撤销甘肃省高级人民法院(2018)甘民初274号民事判决第二项，改判上诉人共承担被上诉人垫资利息2959183.67元(按鉴定工程价款257359193.20元-上诉人已付工程款159594573.63元-工程造价中的规费税金23761186.60元=垫资金额74003432.97元，按2016年3月人民银行发布的一年期贷款基准利率5.35%计算，垫资利息为3959183.67元，再减已付进度奖1000000元)，于昌泰华源住宅小区工程项目在政府建设主管部门办理完毕竣工验收手续时支付80%即2367346.94元，于上诉人收到被上诉人提交的全部工程结算资料10天内支付剩余20%即591836.73元;3.请求二审法院依法撤销甘肃省高级人民法院(2018)甘民初274号民事判决第四项，改判被上诉人自行承担诉讼保全保险费108257.90元;4.请求二审法院撤销甘肃省高级人民法院(2018)甘民初274号民事判决第五项，改判驳回被上诉人确认对上诉人开发的昌泰华源住宅小区1-9号住宅楼、地下车库及幼儿园、商场拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求;5.请求二审法院改判被上诉人承担全部案件受理费、财产保全费、工程造价鉴定费。
事实与理由：一、一审判决确认上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》无效，明显适用法律错误，不能成立。其一，上诉人与被上诉人在招标之前已经签订《BT框架协议》，以及被上诉人已实际进场施工的事实，与被上诉人在上诉人委托代理机构公开招标期间通过投标并在开标后经专家评标而中标的事实之间无法律上的因果关系，前一事实对被上诉人中标并未产生任何影响，既未妨碍招标、投标、开标、评标程序的公正性，也未妨碍被上诉人之外的其他投标人的公平竞争权利。其二、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》，分别成立于2014年9月1日和2016年3月29日，按照当时适用的法律，商品住宅被认定为关系社会公共利益、公共安全的公用事业的项目范围，属于必须招标的工程项目，但2018年6月6日，经国务院批准，国家发改委发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规[2018]843号)，该规定将商品住宅项目从必须招标的项目范围内删除。因此，即便存在招标人与投标人在中标之前实施了实质性谈判的行为，按当时的法律应认定无效，但商品住宅项目已经不属于必须招标的项目，该行为按新法规定已无违法性，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条的规定，应适用《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)(法释[2020]25号)确认其合法有效，一审判决适用签约时的法律确认上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》无效，明显适用法律错误，所作合同无效的结论理所当然也错误。二、认定案涉住宅小区工程价款为262688256.73元，与事实和双方签订的《建设工程施工合同》约定不符，明显错误。其一，一审判决将工程联系单2014-GYJ-2001至018所涉及的3260067.94元计入应付工程价款，与双方签订的《建设工程施工合同》约定不符，不能成立。被上诉人作为承包方，在作为发包方的上诉人未提出工程变更的前提下，擅自变更工程所增加的费用3260067.94元，应由其自行承担而不能转嫁给上诉人。其二、一审判决将鉴定报告中的GSYH-SD002、003、004、022、023工程联系单、工程消防审查意见回复和室外工程的鉴定造价与双方预算员签字的该部分工程结算金额之间的差额1719755.2元计入应付工程款，与双方签订的《建设工程施工合同》约定不符，不能成立。双方签订合同时已经明确约定了发包方审核承包方报送工程结算书的工作，包含第三方审计，但有上诉人预算人员签字的《工程结算书》，至今并未委托第三方审计，不是双方签订的《建设工程施工合同》约定的最终决算文件，不能作为确认工程价款的依据，且该部分工程造价已委托鉴定机构进行了鉴定，就应以鉴定机构的鉴定结果为准。其三、车库顶板种植土及覆土回填部分工程施工图上虽有上诉人人员签字确认是被上诉人施工，但被上诉人是否完成施工图内全部工程量需要双方核实确认，并根据核实确认的工程量计算造价，但该部分工程实际完成量未经双方核实确认并进行计价，故不能凭被上诉人单方主张的259208.33元计入应付工程款。其四、一审判决将鉴定报告中的减项飘窗栏杆90032.06元计入应付工程款，违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关证据采信的规则，显然不能成立。飘窗栏杆项目在法院主持下由鉴定人、发包方、承包方等共同进行现场踏勘时发现确实没有，而被上诉人称其按图施工完成后，住户入住后自行拆除。被上诉人是施工合同的施工方，对其是否按施工合同约定履行了施工任务负有举证责任，但其并未能提供施工记录、工程进度表等工程资料，证明自己已经完成了施工图纸范围内的飘窗栏杆工程，按照证据采信规则，应当确认该部分工程施工单位未完成。因此，鉴定机构根据实地踏勘情况，将该部分的工程款90032.06元，从合同总价中扣减，是完全正确的，一审判决再将其计入应付工程款显然不妥。综上四点，上诉人应付被上诉人的工程款共计应为257359193.20元，与鉴定机构鉴定的造价一致。三、一审判决实体处理明显不公正。其一、一审判决以上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效为前提，对当事人的争议进行实体处理是错误的。其二、一审判决的实体处理部分，即便以其合同无效的判断为前提，所作出的实体判决也明显不符合法律关于无效合同处理的规定。一是一审判决上诉人于本判决生效之日起30日内支付被上诉人工程款112175545.55元及利息(指逾期付款利息)，明显于法不合，对上诉人极为不公。案涉建设工程至今并未经竣工验收合格，是否能验收合格尚不能确定，一审判决即便是按无效合同为前提，判决发包方参照合同约定向承包方支付工程价款，也必须附上“建设工程经竣工验收合格”这个前提条件，但却故意回避了该前提条件;另外，按照合同无效的处理原则，建设工程施工合同无效，有关逾期支付工程款利息的约定自然也无效，当事人因此受到的损失，应按双方过错大小分担，但一审判决确认《建设工程施工合同》无效，却又按有效合同处理原则判决上诉人向被上诉人承担逾期支付工程款的利息。二是一审判决上诉人于本判决生效之日起30日内支付被上诉人垫资利息20792124.80元，明显于法不合。垫资利息并不是工程费用即工程价款的组成部分，若《建设工程施工合同》无效，合同当事人关于垫资利息的约定自然也无效，且法律也从未规定施工合同无效的前提下，垫资利息也可参照合同约定计算并支付。因而，垫资方因垫资受到的损失，按照无效合同的处理原则，理应判决当事人按照各自过错大小分担，但一审判决虽确认合同无效，却又按照有效合同约定判决上诉人承担全部垫资利息，且在计算垫资利息时，未将上诉人已经支付的款项和施工过程尚不确定且并未实际发生的规费税金23761186.60元从计算垫资利息的基数中予以扣减，也未将上诉人已经以奖励方式支付的垫资利息1000000元从应付垫资利息中扣减，这样判决显然于法不合;另外，上诉人与被上诉人约定垫资利息的《补充协议》签订于2016年3月29日，当时人民银行公布一年期贷款基准年利率为5.35%，而合同约定的垫资利息是按全部工程价款的8%计算，按合同约定所计算的垫资利息明显高于同期同类贷款利率，垫资利息理应按实际垫资金额为基数和当时的一年期贷款基准年利率5.35%为标准计算，但一审判决仍按合同约定计算，明显于法不合。三是一审判决上诉人于本判决生效之日起30日内支付被上诉人诉讼保全保险费108257.90元和保全费5000元，以及判决上诉人承担一审案件受理费的85.11%(经测算)即1000000元、全部鉴定费的82.52%(经测算)即500000元，明显不公。四是一审判决被上诉人对上诉人开发的昌泰华源住宅小区1-9号住宅楼、地下车库及幼儿园、商场拍卖或变卖所得价款在112175545.55元内享有优先受偿权，于法不合。一审判决在确认《建设工程施工合同》无效的前提下，将参照合同工程价款约定计算的折价补偿款，错误认定为工程价款，并判决被上诉人享有建设工程价款优先受偿权，显然于法不合。
甘肃一建辩称，一、昌泰源公司认为《建设工程施工合同》及《补充协议》应有效的主张不能成立。1.案涉工程采用招投标方式发包，双方就应当遵守《中华人民共和国招标投标法》规定，本案案涉工程存在先签订《BT框架协议》并实际进场施工后履行招投标程序的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，中标无效，《建设工程施工合同》及《补充协议》也无效。2.昌泰源公司在收到甘肃一建提供的加盖印章及签字的合同后，擅自更换合同主要内容进行备案的行为违反了合同的本质，其主张合同有效的意见不能成立。二、昌泰源公司关于工程价款认定错误的主张不能成立。1.签证工程款3260067.94元甘肃一建实际施工完成，有监理单位签字确认的工程联系单证实，此部分工程量应当予以认可。2.关于1719755.2元差额，该部分工程实际双方在前期结算时已经核对并签字达成一致意见，一审支持双方结算意见符合法律规定，昌泰源公司以公司规模小，内部缺乏审计机构为由反悔，有违诚实信用原则。3.关于车库顶板种植土及覆土回填部分工程259208.33元，双方已对此项工程量签字核对完成，能够证明案涉工程均已完工，单价按定额正常取费计算即可，事实清楚明确。4.关于飘窗栏杆工程价款90032.06元，鉴定人员现场踏勘时，部分房屋内有飘窗栏杆，部分没有，飘窗栏杆工程是在监理单位监督下按施工图完成的，不可能存在选择性安装，且案涉工程投入使用多年，部分业主可能已将飘窗栏杆拆除，工程原貌早已与完工时不相符，昌泰源此项主张不能成立。三、甘肃一建关于垫资利息的主张不能成立，100万元的工期奖励与垫资利息之间没有关联性，二者不能抵扣冲减。案涉工程的垫资利息实际是对甘肃一建施工费用的增加，本质上具有工程款的属性，属于双方约定的结算计价方式，一审判决按该方式计算利息符合双方约定。四、关于建设工程优先受偿权，昌泰源公司的意见与法律规定不符，对法律理解亦不准确，不能成立。五、关于诉讼保全及诉讼保全保险费用，一审根据法律规定判决，昌泰源公司上诉意见缺乏事实及法律依据，不能成立。
甘肃一建向一审法院提出诉讼请求：1.判令昌泰源公司支付工程款171658463.9元，并承担按照年利率10%计算自2018年10月1日起至上述款项实际付清之日的利息;2.判令昌泰源公司返还农民工工资保证金3659222.21元;3.判令昌泰源公司赔偿甘肃一建工期窝工损失7841999.87元;4.确认甘肃一建对靖远县会州大道以南，莲湖路以东昌泰源公司开发的泰华源住宅小区1-9号住宅楼、地下车库及幼儿园、商场拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权;5.本案诉讼费、鉴定费、保全费和108257.9元保全保险费由昌泰源公司承担。
一审法院认定的事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实认定如下：
2014年1月5日，昌泰源公司与甘肃一建签订《BT框架协议》，约定昌泰源公司开发的昌泰华源项目采取BT建设模式由甘肃一建承建。项目范围包括土建、安装、装修。建筑总面积约16万平方米，初步设计概算约3亿。
2014年8月9日，昌泰源公司对案涉工程发包进行公开招投标。9月3日甘肃一建以298980103.84元中标，双方签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容：靖远昌泰华源住宅小区建设项目，总建筑面积159222.21㎡，由1-9#住宅楼、地下车库及幼儿园、商场组成，框剪/剪力墙结构，地下一/二层，地上二十四/二十六层。合同工期：计划开工日期2014年9月2日，计划竣工日期2016年8月25日，工程总日历天数730日历天(工期总日历天数与根据期数计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以日历天数为准，2014年完成正负零以下主体结构)。合同价及价格形式：1.签约合同价为人民币(大写)贰亿玖仟捌佰玖拾捌万零壹佰零叁元捌角肆分(298980103.84元)，其中安全文明施工费8763373.71元;专业工程暂估价(电梯工程)9000000元。2.合同价格形式：固定总价合同。第二部分专用条款第11.1条市场价格波动是否调整合同价格的约定：(1)工程设计变更和发生的现场签证按实际调整;(2)类材料价差按2014年三季度材料指导价计取;(3)其余政策性调整文件均不做调整。第12.3.1条工程量计算规则：按定额计价方式，执行《甘肃省建筑工程消耗量定额(2004)》《甘肃省建筑工程消耗量定额地区基价(2004)》《甘肃省建筑装饰装修工程消耗量定额(2004)》《甘肃省安装工程消耗量定额(2004)》《甘肃省安装工程消耗量定额地区基价》;取费标准执行《甘肃省建筑安装工程费用定额》(甘建价[2009]358号)按三类标准计取;人工费调整系数执行甘建价[2011]514号文，机械费调整执行甘建价[2012]94号文，规费中的社会保险费和住房公积金暂按《甘肃省建筑安装工程费用定额》标准计取，结算时按甘建价[2009]06号文规定按2013年企业核定的标准调整。一类材差暂按2014年白银市二季度指导价计取，结算时按2014年白银市三季度指导价调整，政策性调整均不做调整。专用条款12.4.2和14.4.2(2)约定：“项目竣工且在政府建设主管部门办理完竣工验收备案手续时支付工程价款的80%;承包方将已竣工项目全部工程档案资料交给发包方时，支付工程价款10%，发包方收到承包方递交的竣工工程决算书后60日内审核完毕(含第三方审计)，承包方将全部工程结算资料交给发包方，发包方在收到全部工程结算资料10天内支付工程价款至审计结果的95%;剩余5%作为质保金，在保修期满一年后60日内支付工程价款至审计结果的97%;两个采暖期后60日内发包方预留防水总造价的5%作为防水工程保修款后付清余款;交工五年后10日内一次性付清防水工程保修款。
双方对靖远昌泰华源住宅小区室外工程又签订了《施工协议》，约定施工范围为室外管网、道路、种植土以下的土方回填等图纸范围内的所有内容。工程总价500万元，最终以实际结算为准。
2016年3月29日双方签订《补充协议》。一、对《建设工程施工合同》专用条款第12.4.2条中关于工程款申请单编制的约定：1.应增加“本项目的土建、安装、装修的投资由承包人负责筹集全部建设资金，用途包括BT项目土建、装修、安装等全部建设工程费用和承包人为此筹集资金需支出的费用构成全部建设工程总费用【全部建设工程总费用为本项目的全部建设工程费用加全部建设工程费用8%的利息(其中0.5%由发包人根据施工进度分阶段奖励项目部)】。”2.将“项目竣工且在政府建设主管部门办理完竣工验收备案手续时支付工程价款的80%，承包方将已竣工项目的全部工程档案资料交给发包方时，支付工程价款的10%”修改为“项目竣工且在政府建设主管部门办理完竣工验收备案手续时支付全部建设工程总费用的80%，承包人将已竣工项目的全部工程档案资料交给发包人时，支付全部建设工程总费用的10%。”3.将“发包方在收到全部工程结算资料10天内支付工程价款至审计结果的95%，修改为发包人在收到全部工程结算资料10天内支付全部建设工程总费用至审计结果的95%并全额付清全部建设工程费用8%的利息剩余部分”。二、原专用条款中第14.2条(2)发包人完成支付的期限的内容与修改后的12.4.2的内容一致。三、原专用合同条款中16.1.2(2)条的“延期支付的工程款承包人按工程款的10%计取利息修改为延期支付的工程款在二年之内支付的承包人按年利率5%计取利息，二年之后支付的按年利率10%计取利息”。四、将专用条款中16.2.1承包人违约的其他情形中若出现农民工围堵发包人办公场所、政府相关部门等群集事件的罚款“第一次发包人按工程价款的2%对承包人进行罚款，第二次发包人按工程价款的3%对承包人进行罚款，修改为处罚总额不超过50万元。取消16.2.2条款承包人违约责任的承担方式和计算方法“第一次发包人按工程价款的2%对承包人进行罚款，第二次发包人按工程价款的5%对承包人进行罚款”。五、将原合同竣工日期由2016年8月25日修改为2016年11月30日。六、鉴于承包人已投入大量的资金，目前资金非常紧张，为便于工程顺利进行，发包人同意工程在建过程中在资金上给予大力支持，具体付款另行商议。
甘肃一建于2014年1月5日，《建设工程施工合同》签订前已进场施工，并已完成大部分工程内容，2017年6月再未施工。工程于2018年8月13日由昌泰源公司、甘肃一建、设计单位和监理单位进行了单位(子单位)验收，但没有最终竣工验收。甘肃一建主张2017年6月已经交付，昌泰源公司一审庭审中认可2017年8月份实际交付，现已实际使用，有住户居住。
2014年11月7日，甘肃一建向昌泰源公司交付农民工工资保证金8763374元，11月21日昌泰源公司退还104151.79元;2016年12月8日和12月20日甘肃一建给昌泰源公司出具委托书同意将其缴纳的农民工工资保证金中的共计500万元退还且直接支付施工班组人工工资。2018年10月20日昌泰源公司支付甘肃一建1000000元进度奖。包含上述费用在内，昌泰源公司共计支付甘肃一建156616862.97元。甘肃一建对其中2014年11月10日昌泰源公司代为支付的卫生费159222.21元不认可，其他付款无异议。
双方对于已完工程价款有争议，甘肃一建申请司法鉴定，一审法院于2019年8月25日委托甘肃鼎之信工程咨询有限公司对甘肃一建已完工程造价进行鉴定。甘肃鼎之信工程咨询有限公司2021年7月20日出具《靖远昌泰华源住宅小区建设项目工程造价鉴定意见书(甘鼎工办字[2021]第033号)》，按照一类取费标准造价为275969222.59元，按照三类取费造价为257359193.20元。另外对2014-GYJ-Z001∽018签证单3260067.94元单列，是否计入造价由法院认定。甘肃一建对上述鉴定报告中的工程联系单GSYJ-SD002、003、004、022、023以及工程消防审查意见回复和室外安装工程提出部分有异议，认为该部分双方已达成结算，有昌泰源公司人员签字认可的结算书，应按照实际结算数额认定。甘肃鼎之信工程咨询有限公司作了补充说明，认为该部分价款鉴定价款与结算书价款相差1719755.2元;另外对甘肃一建提出的车库顶板种植土及覆土回填部分价款补充鉴定为259208.33元。
一审法院认为，本案双方争议的焦点问题为：1.双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定;2.甘肃一建主张支付工程款的条件是否成就，如成就，工程款数额如何确定;3.甘肃一建主张返还农民工工资保证金的请求能否成立;4.甘肃一建主张的窝工损失7841999.87元应否支持;5.甘肃一建主张的工程价款优先受偿权能否成立。
关于合同效力问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅。”、第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标。(一)施工单项合同估算价的200万人民币以上的…”。本案工程为商品住宅房项目，且施工单项合同价格超过200万元。根据上述规定，案涉工程为必须进行招投标工程。双方在招投标之前已经签订了《BT框架协议》，并已实际进场施工。说明在招投标合同签订之前双方已就工程项目进行了实质性磋商，对投标价格等内容进行了实质性谈判，违反了招标人和投标人不得就投标实质性内容进行谈判的强制性规定。因此，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。但双方关于室外工程签订的《施工协议》是双方真实意思表示，不属于招投标工程范围，合同有效。
二、甘肃一建主张支付工程款的条件是否成就，如成就，工程款数额如何确定的问题。对于小区工程虽然双方合同约定的付款时间为竣工验收之后，但由于《建设工程施工合同》无效，而且昌泰源公司已实际占有使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，本案中应以工程实际交付之日为应付款时间。甘肃一建主张工程2017年6月交付，昌泰源公司一审庭审中认可2017年8月份实际交付。一审法院以昌泰源公司认可的2017年8月份为交付时间，即自2017年8月本案付款条件成就。昌泰源公司抗辩工程至今没有竣工验收，根据双方合同约定没有达到付款条件的理由于法无据，不予支持。
关于工程款数额问题。因双方对工程价款有争议，甘肃一建申请司法鉴定，一审法院也已委托甘肃鼎之信工程咨询有限公司对甘肃一建施工工程进行了鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条规定，虽然合同无效，但当事人请求参照合同约定结算建设工程价款的，人民法院应予支持。双方《建设工程施工合同》专用条款第12.3.1条约定取费标准为三类取费。室外工程《施工协议》第三条也约定按照三类取费。故本案工程价款应以三类取费的鉴定价格认定，即257359193.20元(其中住宅工程254572496.88元，室外工程2786696.32元)。另外对2014-GYJ-Z001∽018签证单3260067.94元单列是否计入的问题。经审理查明，上述联系单上虽然没有昌泰源公司签字确认，但均有监理签字，并注明情况属实，故该部分价款应予认定。甘肃一建对上述鉴定报告中的GSYJ-SD002、003、004、022、023工程联系单、工程消防审查意见回复和室外安装工程提出部分有异议，双方已达成结算，有昌泰源公司人员签字认可的结算书，应按照实际结算数额认定。根据甘肃鼎之信工程咨询有限公司2021年8月11日对于该部分相差价款补充说明为1719755.2元;对车库顶板种植土及覆土回填部分价款为259208.33元，施工图纸中昌泰源公司人员签字确认该部分确实由甘肃一建施工，故上述两部分造价应予认定为甘肃一建工程价款。
关于飘窗栏杆90032.06元。根据鉴定人员现场勘验，有部分飘窗栏杆，说明甘肃一建依照施工图纸施工，由于工程已实际交付使用，存在住户装修去掉栏杆可能，该部分费用应予认定。
对于其他甘肃一建提出的异议：甘肃一建提出的1-9号楼楼梯间珍珠岩保温层部分异议，有昌泰源公司提交的证据照片显示该部分没有实际施工。人防门约定按照订货价计入，并不包含运输和安装费用，故甘肃一建异议认为鉴定没有计入运输安装费用的理由不能成立。地下车库地面、人防地面和踢脚线施工变更部分，鉴定机构回复鉴定报告中只是将未做地面砖部分扣减，其他按图计算，并未额外扣减;图纸会审纪要与图纸设计相符，已包含在合同价内，不单独计价;关于冬季施工方案已在措施费用计取，甘肃一建没有证据证明有实施额外施工方案的证据，该部分异议不能成立;防腐剂、竹胶筏板等其它费用异议，由于合同约定的是固定总价合同，甘肃一建主张单独计取无合同依据，鉴定人员当庭也进行了回复，甘肃一建的异议理由不能成立，不予支持。
综上，案涉住宅小区工程价款为259901560.41元(254572496.88元+3260067.94元+1719755.2元+259208.33元+90032.06元)，室外工程价款2786696.32元;两项合计262688256.73元(259901560.41元+2786696.32元)。
根据对账，昌泰源公司向甘肃一建共计已支付156616862.97元。2014年11月7日，甘肃一建向昌泰源公司交付农民工工资保证金8763374元，11月21日退还104151.79元，2016年12月8日和20日甘肃一建给昌泰源公司出具委托书同意将其缴纳的农民工工资保证金中的共计500万元退还且直接支付施工班组人工工资。上述款项属于退还甘肃一建的农民工工资保证金，不属于已支付工程款，下剩保证金为3659222.21元，应予退还。2018年10月20日支付的1000000元进度奖，属于双方对于工期进度达到一定程度的奖励，不属于工程款的组成。昌泰源公司代为支付的卫生费159222.21元，昌泰源公司已实际向靖远县住房和建设局缴纳，该费用属于施工单位应当缴纳的费用，甘肃一建没有缴纳，昌泰源公司代为缴纳，有银行转账凭证，故该款应作为昌泰源公司的已付款予以认定。甘肃一建对其他付款无异议。因此，昌泰源公司已付甘肃一建工程款为150512711.18元(156616862.97元-5000000元-104151.79元-1000000元)。昌泰源公司仍欠付工程款为112175545.55元(262688256.73元-150512711.18元)。
关于工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中甘肃一建主张的工程款包括两部分内容：一是昌泰华源住宅小区建设项目工程费用，二是室外管网工程费用。其中住宅建设项目工程，双方2016年3月29日签订的《补充协议》第一条约定：1.应增加“本项目的土建、安装、装修的投资由承包人负责筹集全部建设资金，用途包括BT项目土建、装修、安装等全部建设工程费用和承包人为此筹集资金需支出的费用构成全部建设工程总费用【全部建设工程总费用为本项目的全部建设工程费用加全部建设工程费用8%的利息(其中0.5%由发包人根据施工进度分阶段奖励项目部)】。”上述约定的建设工程总费用属于工程价款的确定方式，即结算条款。故对于住宅建设项目垫资利息应按照约定的垫资款项的8%计算，即20792124.8元(259901560.41元×8%);室外工程《施工协议》没有约定垫资利息，不计取垫资利息。
对于下欠工程款112175545.55元的利息问题，由于《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，故对于逾期支付工程款利息的约定无效;室外工程《施工协议》对于欠付工程款利息没有约定。因此对于欠付工程款的利息应按照银行同期贷款利率标准计算。
三、甘肃一建主张返还农民工工资保证金的请求能否成立的问题。甘肃一建向昌泰源公司交付农民工工资保证金8763374元，11月21日退还104151.79元，2016年12月8日和20日将500万元农民工工资保证金代甘肃一建直接支付工资，下剩保证金为3659222.21元，应予退还。双方合同没有约定保证金计取利息，甘肃一建要求承担利息的请求不予支持。
四、关于甘肃一建主张的窝工损失7841999.87元能否成立的问题。根据甘肃一建的主张，其窝工损失为昌泰源公司的分包工程没有施工完毕导致工程未按时竣工验收和办理结算，工程款没有及时回收以及从2016年11月30日后的人员工资。一审法院认为甘肃一建的该项诉讼请求不能成立。理由如下：2016年11月30日至2017年6月期间甘肃一建没有证据证明停工，存在窝工事实。2017年6月之后，甘肃一建主张已施工完毕，并向昌泰源公司交付工程，昌泰源公司已实际占有使用，后续再也没有施工。在工程已经停工施工人主张工程款时，迟延竣工验收不会导致窝工损失，只是工程款迟延支付的损失问题。因此，甘肃一建主张窝工损失7841999.87元无事实和法律依据，不予支持。
五、关于甘肃一建主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中虽然双方签订的《建设工程施工合同》无效，工程未竣工验收，也未结算，但由于工程已实际使用，工程价款也通过司法鉴定已经确定，昌泰源公司应当支付工程价款。故本案应以起诉之日作为优先受偿权的起算点，甘肃一建对案涉工程的折价或拍卖价款在昌泰源公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。昌泰源公司辩称甘肃一建工程价款优先受偿权的行使期限无法确定的理由不能成立，不予支持。
六、关于诉讼保全费108257.9元，是因昌泰源公司没有支付工程款，甘肃一建行使权利时所支出的费用，有诉讼保全保险单和保险费发票佐证，应当由昌泰源公司承担。
综上所述，甘肃一建的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，判决：一、靖远昌泰源房地产有限公司于本判决生效之日起30日内支付甘肃第一建设集团有限责任公司工程款112175545.55元及利息(以112175545.55元为基数，自2017年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月20日，2019年8月21日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日);二、靖远昌泰源房地产有限公司于本判决生效之日起30日内支付甘肃第一建设集团有限责任公司垫资利息20792124.8元;三、靖远昌泰源房地产有限公司于本判决生效之日起30日内退还甘肃第一建设集团有限责任公司农民工工资保证金3659222.21元;四、靖远昌泰源房地产有限公司于本判决生效之日起30日内支付甘肃第一建设集团有限责任公司诉讼保全保险费108257.9元;五、甘肃第一建设集团有限责任公司对靖远县会州大道以南，莲湖路以东昌泰源公司开发的泰华源住宅小区1-9号住宅楼、地下车库及幼儿园、商场拍卖或变卖后所得价款在112175545.55元范围内享有优先受偿权;六、驳回甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1174920元，由靖远昌泰源房地产有限公司负担1000000元，甘肃第一建设集团有限责任公司负担174920元。保全费5000元由靖远昌泰源房地产有限公司负担;鉴定费605980.1元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担105980.1元，靖远昌泰源房地产有限公司负担500000元。
二审中，甘肃一建提交证据一：《建筑土建工程分包合同》、《外分包工程结算书》、增值税发票、收据、银行付款凭证，用以证明案涉工程飘窗栏杆甘肃一建实际施工的事实，昌泰源公司上诉认为飘窗栏杆90032.06元不应计入工程造价的理由不能成立。
昌泰源公司质证认为：其一，昌泰源公司与甘肃一建签订的《建设工程施工合同》专用条款3.5.1明确约定“本工程不得分包”，而在该合同履行过程中，甘肃一建从未告知或未征得我方同意将栏杆分项工程分包给第三方。因昌泰源公司不知甘肃一建与兰州鑫华通达金属装饰工程有限公司签订分包合同事宜，故对其提供的栏杆分包合同及其履行的相关证据的真实性无法确认。其二，即使证据真实，也最多只能证明将涉及范围内栏杆分项工程分包给了第三方，并与第三方按合同约定的工程量进行了结算且支付了工程款，但并不能证明分包出去的工程已经全部完成，能够证明分包合同已经全面履行最有效的证据，应是详细记载施工过程的施工日志。其三，甘肃一建提供的证据不能证明其主张的鉴定人现场踏勘时房屋内没有的飘窗栏杆是业主自行拆除，飘窗栏杆是否为业主自行拆除，应由业主提供证言等证据证明。
甘肃一建提交的《建筑土建工程分包合同》《外分包工程结算书》上注明工程为靖远昌泰华源住宅小区工程，并有甘肃第一建设集团有限责任公司第七工程公司和兰州鑫华通达金属装饰工程有限公司双方的签字和盖章，收据有兰州鑫华通达金属装饰工程有限公司的签字和盖章，银行付款凭证为兰州银行付款回单并加盖了兰州银行现金管理电子回单专用章，增值税发票为甘肃增值税普通发票。以上证据能够证明案涉工程飘窗栏杆由甘肃一建实际施工的事实，本院予以采信。
昌泰源公司提交证据二：2019年4月12日甘肃一建出具的《收据》(NO：1759121)及附件《抵账协议书》，2019年4月12日甘肃一建出具的《收据》(NO：1759160)及附件《抵账协议书》，2019年8月12日甘肃一建出具的《收据》(NO：1759132)及附件《委托书》，2020年9月3日甘肃一建出具的《收据》(NO：8617084)及附件《委托书》，2020年9月17日甘肃一建出具的《收据》(NO：8617087)及附件《抵账协议》，2020年9月27日甘肃一建出具的《收据》(NO：8617089)及附件《委托书》，2021年4月16日甘肃一建出具的《收据》(NO：5417106)及附件《委托书》，2021年5月19日甘肃一建出具的《收据》(NO：5417107)及附件《委托书》，2021年7月7日甘肃一建出具的《收据》(NO：5417108)及附件《委托书》，2021年8月3日甘肃一建出具的《收据》(NO：5417110)及附件《收款收据》和《抵账协议》。用以证明2019年4月至2021年8月，甘肃一建以通过将其对第三方所负债务转让给昌泰源公司的方式，共计从昌泰源公司处收取工程款9081862.45元。
甘肃一建质证认为，对证据三性无异议，甘肃一建认可昌泰源公司的证据关于房屋抵债的事实，房屋抵债的事实发生在2019年1月至今，为迄今在诉讼期间的全部抵顶款项。
昌泰源公司提交的证据能够证明昌泰源公司与甘肃一建之间存在以房抵债的事实，本院予以采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的焦点问题为：1.双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定;2.案涉工程款是否达到支付期限，如达到，工程款及利息如何认定;3.甘肃一建主张的窝工损失如何认定;4.案涉工程价款优先受偿权如何认定;5.相关诉讼费用如何负担。
一、关于双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何确定的问题。2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅;第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价200万元人民币以上的。本案中，案涉工程为商品住宅项目，且施工单项合同价格超过200万元，故根据上述规定，案涉工程属于必须招投标的工程。虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已于2018年废止，2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日生效实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》将商品住宅项目从必须招标的工程项目范围内删除。但案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》签订于2014年和2016年，案涉工程也于2017年8月交付，案涉工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的颁布实施日，一审法院依据行为时的相关法律规定认定案涉工程属于必须进行招标的项目并无不当。
此外，即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，甘肃一建与昌泰源公司在招投标之前即签订了《BT框架协议》，约定项目范围包括土建、安装、装修项目的建安，取费标准执行甘建价[2009]358号文颁发的《甘肃省建筑安装工程费用定额》，按三类标准记取，可以视为双方在招投标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，且甘肃一建已实际进场施工。故一审法院认定双方在招投标合同签订之前已就工程项目进行了实质性磋商，违反招标人和投标人不得就投标实质性内容进行谈判的强制性规定，甘肃一建中标无效，其签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，并无不当。昌泰源公司关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》有效的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于案涉工程款是否达到支付期限，如达到工程款及利息如何认定的问题
(一)关于案涉工程款是否达到支付期限的问题。双方当事人在《建设工程施工合同》和《补充协议》约定了发包人完成支付的期限，约定付款时间为工程竣工验收后。对案涉工程组织竣工验收是发包人昌泰源公司的义务，昌泰源公司在不履行验收义务的情况下擅自占有使用案涉工程，使得工程竣工验收无法达成，可以视为竣工验收的付款条件成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”昌泰源公司在案涉工程竣工验收前实际占有使用，其在一审庭审中认可2017年8月份实际交付，考虑案涉工程实际占有使用的现状，一审法院将工程实际交付之日认定为应付款时间，有事实根据和法律依据，本院予以支持。对昌泰源公司主张案涉工程未经竣工验收合格，未达到工程款支付条件的上诉请求，本院不予支持。
(二)关于案涉工程款项如何认定的问题
1.关于工程价款的结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，发包人昌泰源公司在案涉工程未经过竣工验收的情况下擅自占有使用，即可认为昌泰源公司对建设工程质量是认可的，应将案涉工程视为质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”如前所述，因违反招投标强制性规定，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效，但双方当事人均认可施工过程中实际履行的为《建设工程施工合同》，因此参照此合同约定结算工程价款具有法律依据。甘肃一建主张案涉工程造价应执行合同约定的签约合同价298980103.84元。本院认为，如前所述，案涉工程因违反招标投标法强制性规定而中标无效，因此中标合同也无效，《建设工程施工合同》的签约合同价来源于中标合同，故对双方当事人无约束力。此外，甘肃一建在一审中主动向法院申请委托鉴定机构对案涉工程进行司法鉴定，视为其放弃以签约合同价计算工程价款，甘肃一建在二审中主张应执行签约合同价违反了诚实诉讼原则，本院不予支持。一审法院按照三类取费标准计算工程价款有事实根据与法律依据，并无不当。甘肃一建主张昌泰源公司擅自更换《建设工程施工合同》专用条款部分涉及工程价款结算重要内容，该部分内容不应作为结算工程价款依据，但未能证明工程价款结算条款发生了变更，对甘肃一建此项主张，本院不予支持。
2.关于电梯工程造价。如前所述，本案工程价款应以三类取费的鉴定价格认定，暂估价900万元是三类取费的金额标准，而招投标文件载明的187649.27元是一类取费的金额标准，因此一审法院以900万元扣减电梯价格并无不当。甘肃一建主张电梯工程作为未施工项目在扣除时应按招投标文件载明的价格扣除，电梯工程暂估价不能作为结算或认定工程量价款依据，缺乏事实根据与法律依据，本院不予支持。
3.关于地下车库钢筋及砼量差费用、地下室砼中增加外加剂(DTA抗腐蚀抗裂防水剂)增加费用、外墙采用竹胶模板施工满刮腻子费用。《建设工程施工合同》明确约定案涉工程价格形式为固定总价合同，相关工程按照施工图施工，施工过程中未发生设计变更，鉴定机构未予核算并无不当。甘肃一建主张单独记取无合同依据，在一审庭审中鉴定人员当庭也进行了回复，本院对甘肃一建的主张不予支持。
4.关于1-9号楼楼梯间珍珠岩保温层造价。一审中，昌泰源公司提交的证据照片显示1-9号楼楼梯间珍珠岩保温层未实际施工，一审法院认定将此项费用扣减，并无不当。甘肃一建主张增加记取墙面抹灰费用，缺乏事实依据，本院不予支持。
5.关于屋面造价。甘肃一建主张铺地砖屋面变更为细石砼屋面，但并未提供变更工程联系单、工程签证单等证据证明，且鉴定机构一审庭审中当庭回复称现场肉眼无法辨别砂浆找平，故一审法院未确认该项费用并无不当。对甘肃一建的该项上诉请求，本院不予支持。
6.关于地下车库地面、人防地面、踢脚线项目造价。甘肃一建主张增加地下车库地面、人防地面、踢脚线按图纸做法进行调整费用，但图纸会审纪要与图纸设计相符，该部分已包含在合同价内，不单独计价，甘肃一建该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
7.关于冬季施工费用。甘肃一建及昌泰源公司均认可2014年11月甘肃一建向昌泰源公司提交了冬季施工方案，双方及监理方均同意该方案。甘肃一建主张已按照冬季施工方案实际施工，应按照方案结算冬季施工费用，但无具体实施过程中甲乙双方及监理方签字确认的实际工程量，故鉴定结论未记取该项费用并无不当，甘肃一建该项上诉请求，本院不予支持。
8.关于断桥铝合金门窗、分户门、电子对讲门、防火门、防火卷帘甲分包配合费。甘肃一建主张上述项目属于《建设工程施工合同》总承包范围，昌泰源公司将其甲分包给他人施工，应依照《BT框架协议》“由甲方直接发包的专业工程或甲方自行采购的材料与设备，乙方按专业分包工程合同造价的1%-2%记取分包管理费”的规定，向甘肃一建支付甲分包管理费2508742.31元。因案涉工程在建设时为必须进行招投标的工程，在未招投标之前双方当事人通过签订《BT框架协议》的方式约定施工方、施工范围、工程价款等内容，违反强制性规定，因此《BT框架协议》无效，其中关于记取分包管理费的约定同样无效。对于甘肃一建此项上诉请求，本院不予支持。
9.关于工程联系单2014-GYJ-Z001至018所涉及的3260067.94元是否计入工程款。上述工程联系单虽没有昌泰源公司签字确认，但均有监理签字且注明情况属实，可以认定甘肃一建事实上完成了工程联系单所载工程项目，一审法院将该部分价款予以认定计入工程款，并无不当。昌泰源公司主张工程联系单上无发包方意见不能认定的上诉请求，本院不予支持。
10.关于鉴定报告中的GSYJ-SD002、003、004、022、023工程联系单、工程消防审查意见回复和室外安装工程的鉴定造价与双方预算员签字的工程造价之间的差额。上述工程有昌泰源公司签字认可的结算书佐证，一审法院认定应按照实际结算数额计算，将鉴定机构出具的相差价款1719755.2元计入工程款，并无不当。昌泰源公司主张双方签订合同时约定发包方审核承包方报送工程结算书的工作应包含第三方审计，昌泰源公司预算人员签订的结算书未经过第三方审计，不是最终决算文件，不能作为确认工程价款依据，应以鉴定机构造价为准。本院认为，上述工程昌泰源公司和甘肃一建已达成结算，有昌泰源公司人员签字认可的结算书，其再以未通过第三方审计为由不予认可，本院不予支持。
11.关于车库顶板种植土及覆土回填部分价款。该工程施工图纸中昌泰源公司人员签字确认该部分由甘肃一建施工，鉴定机构出具的《关于靖远昌泰华源住宅小区室外土方回填工程有关事项的说明》载明，车库顶板种植土及覆土回填已施工工程量15666.3立方米，此工程量甲乙双方室外工程结算中已核对，工程造价为259208.33元，因此一审法院认定将该部分价款259208.33元计入工程款，并无不当。昌泰源公司主张该部分工程实际完成量未经双方核实确认，不能计入应付工程款，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
12.关于飘窗栏杆造价。鉴定机构现场勘验时查明存在部分飘窗栏杆，案涉工程交付多年且有住户居住，依据常理存在住户入住后自行拆除的可能性，一审法院认定甘肃一建已依照施工图纸施工并认定飘窗栏杆费用，并无不当。昌泰源公司请求在工程款中扣减飘窗栏杆费用的主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定案涉住宅小区工程价款为259901560.41元，并无不当，本院予以确认。
13.关于昌泰源公司支付的卫生费能否认定为工程款。《建设工程施工合同》通用条款6.3环境保护部分约定，承包人应在施工组织设计中列明环境保护的具体措施。在合同履行期间，承包人应采取合理措施保护施工现场环境。对施工作业过程中可能引起的大气、水、噪音以及固体废物污染采取具体可行的防范措施。甘肃一建作为案涉工程的施工单位，有义务采取合理措施保护施工现场环境，缴纳施工现场产生的卫生费用。在甘肃一建没有缴纳卫生费用的情况下，昌泰源公司代为向靖远县住房和建设局缴纳，并有银行转账凭证，一审法院认定卫生费为昌泰源公司的已付工程款，并无不当。甘肃一建主张卫生费与其无关，没有事实与法律依据，本院不予支持。
(三)关于垫资利息如何认定的问题。甘肃一建与昌泰源公司2016年3月29日签订的《补充协议》第一条约定，1.应增加“本项目的土建、安装、装修的投资由承包人负责筹集全部建设资金，用途包括BT项目土建、装修、安装等全部建设工程费用和承包人为此筹集资金需支出的费用构成全部建设工程总费用【全部建设工程总费用为本项目的全部建设工程费用加全部建设工程费用8%的利息(其中0.5%由发包人根据施工进度分阶段奖励项目部)】。”虽然甘肃一建与昌泰源公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，但上述约定属于结算条款，是工程价款的确定方式，且如前所述案涉工程可视为质量合格，因此上述条款可以参照使用。故一审法院认定案涉住宅建设项目的垫资利息以工程价款259901560.41元的8%计算，有相应的事实根据与法律依据，本院予以支持。昌泰源公司主张因合同无效关于垫资利息的约定也无效，即使计算垫资利息也应按实际垫资金额为基数和当时一年期贷款基准年利率为标准计算，且规费税金在工程结算后才能支付不存在垫付情形应从计算垫资利息的基数中扣减。本院认为，关于按全部建设工程费用加8%的利息的约定，是双方以甘肃一建垫资施工为条件，自行协商确定的工程价款结算方式和标准，可以认为是工程价款的组成部分，是当事人在特定交易模式下自由的商业选择与合理对价，并不存在具体的垫资金额、期限和利息约定，与昌泰源公司所称垫资及垫资利息有明显区别，故昌泰源公司该项上诉请求，本院不予支持。昌泰源公司主张其支付的100万元进度奖应从垫资利息中扣减。本院认为，昌泰源公司支付给甘肃一建的100万元进度奖，属于双方对于工期进度达到一定程度的奖励，与工程款及垫资利息不具有关联性，昌泰源公司此项上诉主张，本院不予支持。
(四)关于逾期支付工程款的利息如何认定的问题。因甘肃一建与昌泰源公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，对于逾期支付工程款利息的约定自然无效，一审法院认定欠付工程款利息按照银行同期贷款利率标准计算并无不当。甘肃一建认为利息支付标准不当，应按合同约定的年利率10%计算的主张，本院不予支持。昌泰源公司主张建设工程施工合同无效，有关逾期支付工程款利息的约定自然也无效，当事人因此受到的损失，应按双方过错大小分担。本院认为，逾期支付工程款利息属于法定孳息，在建设工程施工合同无效的情况下，发包人也应随应付工程款一并支付给承包人，不适用过错赔偿责任原则，因此昌泰源公司此项上诉主张，本院不予支持。
(五)关于昌泰源公司在2019年4月至2021年8月，即一审诉讼期间通过房屋抵债的方式向甘肃一建支付工程款9081862.45元，从而消除部分未付工程款的主张。虽然昌泰源公司提供的收据、抵账协议书、委托书等证据甘肃一建予以认可，但所涉房屋并未完成产权变更手续，且前述事实发生于一审法庭辩论终结后，因此本院对昌泰源公司以房屋抵消部分未付工程款的主张不予处理，双方当事人可另行协商解决。
三、关于甘肃一建主张的窝工损失如何认定的问题。甘肃一建主张因昌泰源公司分包项目、设计变更等事项导致工期延误，甘肃一建由此发生的窝工损失应由昌泰源公司承担。本院认为，甘肃一建此项上诉请求不能成立。甘肃一建主张2017年6月案涉小区工程施工完毕，交给昌泰源公司使用，后续再无施工。故2017年6月后，不会产生窝工损失，而2017年6月前，甘肃一建未能提交充分证据证明存在停工、窝工的事实，故其此项主张因无事实根据而不能成立。
四、关于案涉工程价款优先受偿权如何认定的问题。昌泰源公司上诉主张根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人对建设工程价款享有优先受偿权的前提是发包人未按照约定支付工程款，且经承包人催告在合理期限内支付工程款发包人仍逾期不支付。本案中，《建设工程施工合同》被确认无效，那么有关支付工程款的约定自始无效，上述两个前提条件也就不能满足，且法律和司法解释从未规定承包人对根据无效合同原则应取得折价补偿款享有建设工程价款优先受偿权，因此甘肃一建不应享有建设工程价款优先受偿权。本院认为，建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利,目的是保障承包人能够优先获得工程款，建设工程施工合同有效并非承包人行使工程价款优先受偿权的前提条件。昌泰源公司的主张与立法本意并不相符，本院不予支持。
五、关于相关诉讼费用如何负担的问题。关于案件受理费和鉴定费，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据本案的具体情况认定甘肃一建和昌泰源公司负担的诉讼费和鉴定费，并无不当。关于诉讼保全相关费用，系因昌泰源公司未支付工程款，甘肃一建以诉讼财产保全的方式行使权利，并有诉讼保全保险单和保险费发票佐证，法律并未禁止由违约方承担相对方实现债权的费用，一审法院综合本案实际情况认定此部分费用由昌泰源公司承担并无不可，本院予以支持。
综上，甘肃一建与昌泰源公司的上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费512681元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担244781元，靖远昌泰源房地产有限公司负担267900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延忱
审 判 员 赵 敏
审 判 员 董俊武
二〇二二年六月九日
法官助理 赖祎婧
书 记 员 陈小雯
